Alternative forms of judicial review

Abstract

A invenção no final do século XX do que eu chamo de sistemas de revisão judicial de forma fraca nos dá a chance de vermos com uma nova luz alguns debates tradicionais dentro da lei e da teoria constitucional dos Estados Unidos, que se baseiam no fato de que este possui uma revisão judicial de forma forte. Os sistemas de forma forte e de forma fraca operam no nível da concepção constitucional, no sentido de que suas características são especificadas em documentos constitucionais ou em tradições constitucionais profundamente arraigadas. Depois de esboçar as diferenças entre os sistemas de forma forte e de forma fraca, recorro às características de desenho que operam no próximo nível inferior. Aqui, os legislativos ou tribunais especificam se suas promulgações ou decisões receberão tratamento de forma forte ou fraca. Examino exemplos de alocações legislativas de questões para a revisão das formas forte e fraca e identifico alguns problemas práticos e conceituais com tais alocações. Em seguida, examino as alocações judiciais — das próprias decisões dos tribunais — para categorias de forma forte ou fraca. Aqui, considero a revisão judicial thayeriana e o que o professor Dan Coenen chamou de doutrinas semissubstantivas como exemplos de escolhas judiciais para dar às suas decisões efeitos de forma fraca. Minha conclusão é que estas estratégias de alocação reproduzem dentro dos sistemas de forma forte e fraca as questões que surgem no nível da concepção constitucional. Sistemas de forma fraca e alocação podem parecer aliviar algumas dificuldades associadas a sistemas de forma forte nas democracias constitucionais. Minha análise sugere que essas dificuldades podem persistir mesmo quando alternativas à revisão judicial de formas fortes são adotadas.