REFLEXÕES SOBRE A CRISE NA DETERMINAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NOS PENSAMENTOS DE THOMAS HUMPHREY MARSHALL E KAREL VASAK

Abstract

O processo de determinação e surgimento dos direitos fundamentais pode ser vislumbrado por dois significativos pensamentos: um primeiro, proposto por Karel Vasak, adentra em uma crise quando se verifica o aspecto cronológico e histórico de proteções jurídicas que acabam por estar em descompasso com o processo de proteção verificável em tratados e convenções internacionais, e um segundo, que propõe o surgimento e a determinação de direitos fundamentais na perspectiva da cidadania, formulado por Thomas Humphrey Marshall e que acaba por ficar bastante adstrito ao contexto político do histórico britânico, inclusive ignorando o aspecto coletivo e difuso inerentes à noção de prerrogativas compreendidas como fundamentais na atualidade. O trabalho, pelo método dedutivo e bibliográfico, reconhece o surgimento e determinação desses direitos como decorrente de vários fatores, reduzindo a proteção e positivação jurídica a uma dentre as várias influências no processo de seu surgimento. E, também, propõe a solução por meio do realce ao aspecto principiológico de aplicação do postulado da ponderação, desconsiderando propostas que fragmentam esses direitos em diferentes fases de proteção, confrontando suas respectivas naturezas indivisíveis.