PRINCIPAIS DESAFIOS PARA A UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM PELO PODER PÚBLICO

Abstract

Atualmente, não há mais qualquer dúvida sobre a admissibilidade da participação da Fazenda Pública em arbitragem, uma vez que a própria lei da arbitragem o permite. O problema atual é diverso e envolve a identificação dos desafios para a utilização desse outro meio de resolução de conflitos, diante das peculiaridades do regime jurídico do poder público. Vários entes públicos já regulamentaram diversos aspectos para sua utilização, sendo um importante ponto de partida para qualquer discussão sobre o tema, motivo pelo qual muitos desses regulamentos são mencionados durante o texto. O objetivo do artigo é o de identificar e enfrentar as especificidades do regime da arbitragem que envolva a Fazenda Pública. A primeira questão é sobre o conceito de direito patrimonial, buscando identificar em quais hipóteses é possível que haja possibilidade de utilização da arbitragem, partindo de diversos exemplos expressamente mencionados pela legislação. Além disso, também é importante identificar qual a autoridade, dentro da burocracia estatal, com o poder de celebrar esse contrato, de forma a evitar futuras alegações de nulidades. Há também de se identificar alguns limites ao regime da arbitragem com o poder público, diante da exigência de publicidade – como regra – e de que esta seja feita de acordo com o direito, vedada a equidade. Outra dificuldade existente envolve o procedimento a ser utilizado, se ela será institucional ou ad hoc, sendo evidente a preferência pela primeira e a escolha dos árbitros. Por mais que não se possa exigir procedimento licitatório, estes devem ser escolhidos a partir de critérios transparentes. Por fim, enfrenta-se o delicado tema da forma de pagamento da sentença desfavorável ao poder público, se ele pode ser realizado diretamente a partir do orçamento ou se há exigência de utilização do precatório. Por conta da exigência constitucional de utilização do precatório para pagamento de sentenças judiciais proferidas contra a Fazenda Pública e sendo a arbitragem uma forma de exercício de jurisdição, não há como escapar dessa forma obrigatório de pagamento.