: <br>A Conflict of Rights: An Anatomy of the Vertical and Horizontal Balancing Tests in the Israeli Supreme Court's Jurisprudence

Abstract

תקציר בעברית: בחיבור זה, שנכתב לכבודו של הנשיא אשר גרוניס לרגל פרישתו, אנו מבקשים להצטרף לביקורתו של הנשיא גרוניס על היעדר קו מנחה בפסיקה באשר להבחנה בין איזון אופקי לאיזון אנכי. הטענה היסודית שמוצעת כאן היא שלהבחנה בין שני המבחנים חשיבות רבה בקביעת היקף ההגנה על זכויות אדם ואין מקום לזנוח אותה. ההבחנה בין איזון אנכי לאופקי אינה צריכה להתבסס על קביעת מדרג של אינטרסים או זכויות, ובעיקר איננה צריכה להיות מוכרעת על פי הקביעה אם האינטרס אשר לשם הגנה עליו פוגעים בזכויות מסווג כאינטרס ציבורי או כזכות חוקתית. העובדה שבהקשר מסוים קיימת התנגשות בין זכויות חוקתיות אינה מספיקה כשהיא לעצמה כדי לבסס את המסקנה שיש להסתפק במבחן של איזון אופקי. הגישה המוצעת כאן מבוססת על אפיונו של מבחן האיזון האנכי כמבחן עקרוני, שלפיו פגיעה בזכות חוקתית יכולה להיות מוצדקת – בכפוף ליישום אד הוק של דרישת המידתיות – רק אם היא מקיימת שורה של כללים, ובהם הדרישה להסמכה בחוק, ההסתברות שהפגיעה בזכות החוקתית הכרחית לקידום התכלית הראויה היא גבוהה מספיק ועוד. המקרים שבהם יש להחיל איזון אופקי הם רק אלה שבהם ראוי לוותר על דרישות הסף שמאפיינות את האיזון האנכי, כלומר המקרים שבהם אין יסוד לחשש שמעשה השלטוני גורם פגיעה לא מוצדקת בזכויות חוקתיות. אלה הם מקרים חריגים, שבהם הפגיעה בזכות החוקתית היא מימוש חובה המוטלת על השלטון, מכוח דיני זכויות האדם, לפעול להגנה על זכותו של אחד באמצעות פגיעה בזכותו של אחר. במרבית המקרים שבהם מופעלת סמכות שלטונית באופן הפוגע בזכות חוקתית של אחד הפגיעה אינה תוצאה של מימוש חובה כאמור, אפילו אם המעשה השלטוני נועד להגן על זכות חוקתית של אחר, ולכן יש להחיל איזון אנכי. English Abstract: The article, written (in Hebrew) in honor of President (Rt.) Asher Grunis, in the occasion of his retirement from the bench, joins President Grunis’ critique of the lack of settled doctrine in the Israeli Supreme Court’s jurisprudence regarding the distinction between so-called “vertical” and “horizontal” balancing tests. Unlike the use of these terms in other legal systems, to denote the distinction between an infringement of a human rights by a state action (vertical application) and a private action (horizontal application), the Israeli Court applies both tests in evaluating the validity of state action. The Article explores the differences between the two tests and the circumstances in which each should be used. The article suggests that the vertical balancing test is primarily rules-based. According to this test, an infringement is prima facie wrong, a presumption that is refuted only if a set of stringent requirements is met, including: legality, probability-threshold, and more. Horizontal balancing test should be employed only when the state action should not be classified as prima facie wrong. Accordingly, we suggest that the decision when to apply each test should be based neither on setting a ranking of interests or rights nor on the decision whether the interest that the state action aims to enhance is categorized as a human right or a public interest. The existence of a conflict between human rights is insufficient to justify employing the less demanding horizontal balancing test. This test should apply only in exceptional circumstances, in which the state action infringes a right of one person to fulfil the government’s positive obligation to protect another person’s right. We suggest that the Court’s current tendency to apply in a large number of cases the horizontal balancing test, which provides a lesser protection of rights, and is a standard-based, in unjustified. The argument is demonstrated by discussing, inter alia, the evaluation of the permissibility of various anti-terror measures, defamation suits, and the government’s duty to reveal information that infringes the right to privacy.