Israel's Public Procurement Regime International and Comparative Aspects

Abstract

English Abstract: This article aims to describe and analyze Israel’s public procurement regime, including its system for judicial review, with a special emphasis on its international and comparative aspects. It discusses the history and origins of Israel’s public procurement law, while showing the central role played by the Israeli Supreme Court in creating and developing this law. It also shows that when regulation moved from general (judge-made) principles to detailed (legislated) rules, the system became too rigid and too legalistically bureaucratic and agencies felt that they were unable to accomplish their objectives. This led to the an attempt to reform the system in 2009, by expanding the arsenal of tendering procedures available to procuring agencies, so that they would be more flexible, and to modernize the procurement system by introducing new technologies including electronic procurement. The article shows how these changes were influenced by foreign legal systems (mainly the EU and the US) and by international instruments, such as the UNCITRAL Model Law and the GPA. The reform also decentralized the exemption authority, granting it to each and every procuring entity. By an original analysis of official statistics, the article shows that the new tendering procedures are seldom used, that the pace of introducing electronic procurement is painfully slow, and that there has been a dangerous surge in the number of exemptions from public tendering, which probably is a result of the decentralization.The chapter also discusses Israel’s international commitments in this field, mainly under the plurilateral GPA, but also under other bilateral international agreements. These commitments are discussed on the background of Israel’s existing domestic preference polices. Finally, the chapter discusses Israel’s bid challenge system, which is performed exclusively by the judiciary, and how it serves to satisfy the obligation under the GPA to provide for an effective and independent bid challenge system. It also presents figures on the actual use of this system and on the average success rate of petitioners. The article concludes with the discussion of a recent case, which implemented GPA rules and dismissed the demand of the local producer to receive preferential treatment.תקציר בעברית: מאמר זה מטרתו לתאר ולנתח את משטר דיני המכרזים הציבוריים של ישראל, לרבות מערך הביקורת השיפוטית שלהם, עם דגש מיוחד על היבטיו הבינלאומיים וההשוואתיים. הוא דן במקורותיו ובתולדותיו של דיני הרכש הציבורי בישראל, ומראה את התפקיד המרכזי ששיחק בית המשפט העליון ביצירתו ובפיתוחו של תחום משפטי זה. המאמר מראה גם שכאשר הרגולציה עברה מעקרונות כלליים, פרי יציר הפסיקה, לכללים פרטניים סטטוטוריים, המערכת הפכה לנוקשה מדי ולבירוקרטית-לגליסטית מדי, באופן שגרם לרשויות לחוש שהן לא מסוגלות להשיג את מטרותיהן באמצעותה. תחושה זו הובילה לניסיון לבצע רפורמה בתחום זה בשנת 2009, באמצעות הרחבת ארסנל שיטות הרכש העומדות לשימוש היחידות הרוכשות. שיטות אלה נועדו לאפשר יתר גמישות ומודרניזציה של משטר הרכש באמצעות הכנסת טכנולוגיות חדשות, לרבות רכש אלקטרוני (מכרז ממוכן). המאמר מראה איך שינויים אלה היו מושפעים משיטות משפט זרות (בעיקר של האיחוד האירופי ושל ארהב) ומקודים בינלאומיים, כגון החוק לדוגמה של האום על רכש ציבורי והסכם הרכישות הממשלתיות של ארגון הסחר העולמי. הרפורמה גם ביזרה את סמכות הפטורים והעבירה חלק גדול ממנה לכל אחד מהגופים הרוכשים. על-ידי ניתוח מקורי של הסטטיסטיקה הרשמית שהתקבלה מהחשב הכללי, המאמר מראה שהשימוש בשיטות הרכש החדשות הוא נדיר ושחלה עליה מדאיגה במספר הפטורים מחובת מכרז (עד כדי 85% מכלל הרכישות!) ככל הנראה כתוצאה מהעברת סמכות הפטור מוועדת הפטורים המרכזית של החשכל אל היחידות הרוכשות.המאמר דן גם בהתחייבויות הבינלאומיות של ישראל בתחום זה, בעיקר תחת הסכם ה-GPA הפלורילטראלי, אך גם תחת הסכמים בילטראליים שונים. התחייבויות אלה נדונות על רקע מדיניות העדפת תוצרת הארץ הנוהגת ברכש הציבורי בישראל. לבסוף, המאמר דן בשיטת התקיפה של החלטות בתחום הרכש הציבורי הנוהגת בישראל אשר מתבצעת כולה במסגרת הרשות השופטת, והאופן שבו היא ממלאת אחר ההתחייבות תחת הסכם ה-GPA להעמיד שיטת ביקורת אפקטיבית ובלתי תלויה. המאמר גם מציג נתונים ביחס למידת השימוש בפועל בשיטה זו ומידת ההצלחה הממוצעת של עותרים. המאמר מסיים בדיון בפסק דין מהתקופה האחרונה אשר יישם את הסכם ה-GPA ודחה דרישה של יצרן מקומי לקבלת יחס מועדף.