Abstract
Como o Direito Administrativo deve lidar com a incerteza genuína, em que as probabilidades não podem ser associadas aos resultados? Eu argumento que há uma importante categoria de decisões de agências sob incerteza na qual ser arbitrário é racional. A arbitrariedade racional surge quando nenhuma razão de primeira ordem pode fundamentar a escolha da agência, embora a agência tenha válidas razões de segunda ordem para fazer determinada escolha. Quando essas condições prevalecem, até mesmo um jogo de “cara ou coroa” pode ser uma estratégia perfeitamente racional de tomada de decisão para agências. Os tribunais devem adotar uma postura de deferência às decisões racionalmente arbitrárias. Há um papel próprio para as cortes de garantir que agências tenham recursos adequadamente investidos na coleta de informações, o que pode dissipar a incerteza. Ainda assim, o valor de investimentos adicionais na coleta de informações, em alguns casos, será genuinamente incerto. Se assim for, os tribunais devem ter deferência às escolhas de segunda ordem das agências sobre investimentos informacionais pelos mesmos fundamentos que justificam a deferência às escolhas de primeira ordem sob incerteza feitas por agências.
Highlights
How should administrative law cope with genuine uncertainty, in which probabilities cannot be attached to outcomes? I argue that there is an important category of agency decisions under uncertainty in which it is rational to be arbitrary
There is a proper role for courts in ensuring that agencies have adequately invested resources in information gathering, which may dispel uncertainty
Há formas variadas para confinar ou restringir a fundamentação da Corte[69], mas o espírito da decisão é suficientemente claro: juízes são perfeitamente capazes de reconhecer que, sob incerteza, o pessimismo não tem prioridade racional ou legal, assumindo, como sempre, que legislações pertinentes são silenciosas ou ambíguas
Summary
Como a lei deve lidar com a incerteza genuína de Knight, na qual as probabilidades não podem se relacionar com os resultados?2 No Estado. As agências exercem a autoridade legal delegada para regulamentar, ainda que suas decisões regulatórias, com alguma frequência, devam ser tomadas sob incerteza genuína. Diante da incerteza, um racional tomador de decisão pode alocar o valor-α – o parâmetro que captura pessimismo ou otimismo – em qualquer lugar dentro de um intervalo definido pelo pior e pelo melhor dos cenários; os tribunais deveriam deferir às agências a escolha sobre quanto pessimista ser. No Direito Administrativo norte-americano, em nível federal, os requisitos de racionalidade administrativa derivam de várias fontes, principalmente da Cláusula de Devido Processo Legal da Quinta Emenda e da Administrative Procedure Act (APA).[15] Em muitos casos que discutirei adiante, a National Environmental Policy Act (NEPA) reforça indiretamente esses requisitos ao ordenar a consideração de valores ambientais que, por outro lado, poderiam ser excessivamente reduzidos.[16] O requisito de racionalidade do devido processo é mínimo e, no Direito Administrativo, tem sido amplamente suplantado pelos requisitos mais exigentes da APA. National Environmental Policy Act (NEPA) [Lei da Política Nacional do MeioAmbiente], 42 U.S.C. 4321-47 (2006)
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