A Study on the Right to Sexual Self-determination in Korean Constitution

Abstract

2018년 우리 사회를 휘몰아쳤던 미투운동은 ‘권력형 성폭력’에 대한 사회적 물음을 던져 주었지만, 2021년 현재 그 물음에 대한 해결책을 제시하지 못한 채 ‘권력형 성폭력’은 여전히 학계, 정계, 군대 등 사회 곳곳에서 끊이지 않고 발생하고 있다. 권력형 성폭력에 대한 대응으로는 처벌을 강화하는 형법 및 성폭력 관련 법률 개정이 아닌 성폭력범죄를 구성하는 요건들에 대한 재평가, 즉 비동의간음죄의 신설이나 강간죄의 요건으로 폭행, 협박의 유형력 요건 이외에 비동의 요건을 추가하거나 대체하는 논의들이 이어지고 있다. 한편 헌법재판소는 성과 관련된 형법상 범죄에 관련하여 간통죄, 혼인빙자간음죄의 위헌 사건에서 성적 자기결정권은 성행위 여부 및 그 상대방을 결정하는 권리라고 정의하며, 국가는 개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀 영역에 속하는 부분에 대하여는 간섭과 규제를 가능하면 최대한으로 자제하여 개인의 자기결정권에 맡겨야 한다고 판시한 바 있다. 또한, 형법학자들은 형법상 강간죄와 강제추행죄 등 성폭력 범죄의 보호법익으로는 성적 자기결정권을 제시한다. 즉 원하지 않는 성적 행위를 하지 않을 자기결정권과 관련된 것으로, 소극적 의미의 성적 자기결정권이 침해된다는 것이다. 다시 말해 헌법재판소가 밝혔듯이 개인의 내밀한 사생활의 영역에서 자유롭게 성적 행위를 하는 사안에 국가가 간섭하거나 규제를 하는 것은 문제이며, 국민의 성적 자기결정권이 침해되었을 때 제재로서의 형벌권의 발동은 정당하다는 것이다. 다만 이러한 설명은 자칫 성적 자기결정권의 행사가 모든 영역에서 양성 간에 차이 없이 자유롭게 행사되는 것이라고 이해되어, 현실적으로 성적 자기결정권의 행사 시에 온전히 자기 결정을 할 수 없는 구조 내지 환경에 대해서는 주의를 두지 않을 우려가 있다. 따라서 성적 자기결정권의 행사 시에는 상대방의 진정한 의사뿐만 아니라 상대방이 처할 수 있는 특별한 상황과 환경에 대한 이해가 선행되어야 할 것이다. 이를 위해서는 성적 자기결정권의 헌법적 근거로 보는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치의 의미를 재조명함으로써 상대방을 성적 자기결정권의 대상으로 보기보다는 동일한 성적 자기결정권을 행사하는 인격의 주체로서 존중해야 함을 강조할 필요가 있다. 아울러 최근 성폭력범죄재판에서 피해자의 성적 자기결정권의 보호 수단으로 작동할 수 있는 대법원이 적시한 ‘성인지 감수성’은 성평등적 관점에서 성적 자기결정권을 바라보는 시각을 제공할 수 있다고 판단되며, 이러한 논의를 기초로 성적 자기결정권에 대한 사회적 책무에 대한 논의가 전개되어야 할 것이다.