(The Freedom of Contract with Regard to Effect of Default)

Abstract

Russian Abstract: Українська версія цієї статті тут: http://ssrn.com/abstract=2997144 Свобода договора является одним из проявлений максимы «разрешено все, что не запрещено». Она базируется на невмешательстве государства в частные отношения, пока такие отношения касаются лишь их участников. Такому критерию, однако, соответствуют лишь регулятивные отношения, которые возникают в связи с правомерным поведением сторон. Неправомерное поведение является основанием для применения способов защиты права. Применение способов защиты не может быть безразличным для государства не только в случаях, когда защита осуществляется государством. Действительно, через защиту конкретного субъективного права осуществляется одновременная охрана и публичных интересов (общественного строя, правопорядка). Поэтому последствия неправомерного поведения по общему правилу должны устанавливаться законом, а усмотрение сторон относительно таких последствий может допускаться лишь как исключение в случаях и пределах, установленных разрешительными нормами. К сожалению, Гражданский кодекс Украины (действует с 2004 года) демонстрирует намерение распространить свободу договора в полном объёме на случаи неправомерного поведения. Более того, он предусматривает возможность изобретать новые способы защиты в договоре. Кроме того, Гражданский кодекс Украины предусматривает, что договором может быть установлена возможность одностороннего изменения или расторжения договора, причем даже в случае правомерного поведения другой стороны. Это не согласуется с известным правилом pacta sunt servanda и превращает свободу договора в свободу от договора. English Abstract: The freedom of contract is a manifestation of the maxim Everything which is not forbidden is allowed. The maxim is based on governmental non-interference with private transactions if and unless they affect only parties to transactions. However, this criterion is met only in normal legal relations, when the behavior of parties to the contract is lawful. Bad behavior gives rise to remedies. Exercising of remedies is unindifferent to polity even if it is not attributed to official enforcement. Indeed, by means of defense of rights of individuals the protection of social structure, public order, and public interest is exercised. For this reason, all admissible remedies should be statutory (in civil law jurisdictions) or should be found in law and equity (in common law jurisdictions). Therefore, the freedom of contract when it comes to the effect of wrongdoing is limited: the relevant contract terms should comply with admissible remedies. Sad to say, the Civil Code of Ukraine (enacted in 2004) shows the intention to extend the freedom of contract fully to the effect of default. Moreover, it enables parties to the contract to invent new remedies. Besides, the Civil Code of Ukraine concedes contractual clauses under which one of the parties is entitled at any time and in all the circumstances to cancel a contract. That seems to violate a basic principle of civil law “pacta sunt servanda” and to reverse the freedom of contract to the freedom from contract.