The Effect of Fundamental Rights to the Privates, Constitutionalism, and the Public/ Private Distinctions

Abstract

본고는 헌법의 본질적 의미와 입헌주의 그리고 공과 사의 구분을 중심으로 헌법상 기본권의 대사인적 효력론의 이론적 기초가 무엇인지를 논의하는 것이다. 즉 국가라고 하는 통치 집단의 존재 근거인 헌법의 개념 정의에 의할 때 기본권의 대사인적 효력에 관한 논의는 무엇을 검토 대상으로 해야 하는지가 본고의 문제의식이다.BR 기본권의 대사인적 효력에 관한 종래의 논의는 헌법의 본질이나 입헌주의가 무엇인지에 대한 논의보다는 외국의 법리에 대한 고찰이나 아니면 외국의 법리를 그대로 수용하는 경향이었다고 할 수 있다. 그러나 본고는 기본권의 대사인적 효력에 관한 종래의 학설, 즉 간접효력설이나 직접효력설 혹은 무효력설 중의 어느 하나로 분류되는 것을 예정하고 있지는 않다. 즉 이들 학설의 타당성에 대한 검토가 아니라 오히려 이들 학설의 기저에 있는 것이 무엇인지를 검토하는 것이다. 그러한 논의 과정에서 입헌주의와 공과 사의 구분을 중요한 소재로 삼은 것이다.BR 기본권의 대사인적 효력에 관한 논의는 헌법이나 기본권의 본질, 국가․사회·개인의 관계 혹은 헌법재판의 방식 등과 같은 기본적인 과제들과 어떻게 연관되어 있는지 혹은 개별 국가의 역사나 전통에 얼마나 의존하는지와 같은 관점에서 논의되어야 한다. 즉 헌법이 무엇이며 입헌주의가 무엇인가라고 묻는 과정에서 기본권의 대사인적 효력론의 기저에 있는 공과 사의 구분을 논의해갈 필요가 있는 것이다.