Subjects and Methods for Appellate Review

Abstract

당사자의 사적 분쟁을 공적으로 해결하는 절차가 민사소송 절차이고, 민사소송 절차는 분쟁의 공정한 해결을 위하여 여러 심리원칙을 제시하고 있다. 그 중 가장 핵심적 원칙으로 처분권주의와 변론주의를 꼽을 수 있는바, 특히 처분권주의는 절차의 개시부터 종결에 이르기까지 민사소송 절차를 관통하는 대원칙이다. 항소심에서의 심판대상을 확정하는 데에도 처분권주의를 벗어날 수는 없다. 여기에 당사자의 항소권을 보장하기 위한 불이익변경금지 원칙도 적용된다. 그런데 항소심에서의 심판대상을 확정하고 이를 심판하는 데에는 크게 두 가지 문제가 있다. 첫째는, 소의 객관적 병합형태 중 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있어 변론의 분리나 일부판결이 허용되지 않는 선택적･예비적 병합 청구인바, 지배적인 견해와 대법원은 선택적･예비적 병합형태에서는 변론의 분리나 일부 판결이 허용되지 않는다고 하면서도 일정한 경우, 가령 주위적 청구 기각･예비적 청구 인용의 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 두 청구 모두 항소심으로 이심은 되나 그 심판대상은 오로지 항소로 불복한 예비적 청구만으로 한정함으로써 이심대상과 심판대상을 분리시킨다. 필자는 민사소송에서 처분권주의와 불이익변경금지 원칙도 매우 중요하지만 사건의 공정한 해결을 위해서는 일정 범위에서 위 원칙이 물러날 필요가 있고, 그 대표적인 예가 선택적･예비적 병합형태에서 원칙적으로 이심대상과 심판대상을 일치시켜 판단하는 것임을 확인하였다. 둘째는, 항소심의 심판대상을 변경시키는 절차 중 항소취지의 확장과 부대항소는, 항소기간의 제한을 받지 않는다거나 또는 항소취지 확장이나 부대항소의 전제가 된, 원래의 청구들에 관한 항소취하나 항소각하에 의하여 항소심 소송계속이 소급적으로 소멸하면, 이들 제도에 의하여 심판대상에 편입된 청구도 별도의 심판을 받지 않는다는 점(제404조) 등에서는 공통되나, 전자는 항소이익을 요건으로 함에 반하여 후자는 이를 요건으로 하지 않는 점 등에서는 서로 다르다는 것도 확인하였다. 특히 이들 제도가 가지는 본질적인 한계 가령, 제1심에서의 소의 종류나 병합형태, 심판순서 등의 변경은 소송중의 소에 해당하는 청구의 변경이나 반소 등의 제도 등을 통하지 않는 한 허용되지 않는다는 점도 확인할 수 있었다.Civil Procedure is a process through which parties publically resolve their private disputes, and as such, our Civil Procedure Law prescribes many principles to ensure fair resolution of such disputes. Among such principles, the Principle of Disposition based on adversarial system and the Principle of Party Representation are deemed essential. Specifically the Principle of Disposition is a principle to be honored throughout the entire procedure, and when the court conducts an appellate review, it must abide by this principle. Here, we also have the corollary principle of prohibition of judgment disadvantageous to non-prevailing party, in order to protect its right of appeal. However, there are two problems when an appellate court determines the subjects of an appeal and reviews the same. First, among objective consolidation cases, some are preliminary consolidation cases where separation of representation or partial judgments are not feasible due to the claims are closely interwoven with each other in one case. Here, the Court and the prevailing view state that separation of representation or partial judgment is not permitted in selective or preliminary consolidation. However, they also state that, when only the defendant takes an appeal from the trial decision on the dismissal of supplemental claims or recognition of preliminary claim, only the preliminary claim, from which appeal has been taken, is subject to appellate review, thereby dividing subject for appeal and subject for review. The author of this paper confirms that, although the principle of adversarial disposition and the principle of prohibition against judgment disadvantageous to the non-prevailing party are important, these principles shall be from time to time qualified to ensure procedural fairness. An example would be joining the subject matters for appellate review in selective or preliminary consolidation cases. Second, under the procedure to change the subject matter for appeal, enlargement of claims and addition of supplemental claims shall be treated differently. This is because the enlargement needs to satisfy the benefit of appeal requirement, yet the addition does not have to, while they are treated the same under Article 404 in that they are not subject to separate review, when the appeal will have retroactively become moot due to withdrawal of appeal or dismissal of appeal. Their inherent limitation is likewise confirmed in that the amendments to the kinds of claims or the type of consolidation, or the change of order of review are not allowed, unless there has been an amendment of causes of action or counterclaims.