Retour sur l'analyse substantielle en droit économique

Abstract

Selon G. Farjat, « l’analyse substantielle consiste à analyser, à qualifier, ou à critiquer, des institutions, des concepts juridiques ou des faits à partir d’hypothèses produites par le droit, ces hypothèses étant livrées par un examen critique du système juridique. Cet examen critique permet de dégager ce que nous appelons : droit substantiel ou ‘matériel’. Cette analyse s’oppose à une analyse ou à une qualification qui serait purement formelle ». L’analyse substantielle pousse à critiquer les concepts juridiques en ne les tenant pas pour des acquis incontestables. Le thème permet d’aborder un sempiternel débat : celui du rapport entre le droit et les faits. Mais l’analyse substantielle sollicite aussi le rapport entre la forme et le fond. L’analyse substantielle présente également un caractère systémique : elle critique le système juridique lui-même. Il convient de décrire la méthode, de mener sa critique et d’envisager sa destinée. L’analyse substantielle est avant tout une méthode. Il est utile de présenter son fonctionnement : elle est tout à la fois critique en ce qu’elle invite à un dépassement des formes et féconde en ce qu’elle permet la création de nouvelles figures juridiques. Comme méthode critique, elle postule de confronter les catégories juridiques formelles aux faits pour leur faire passer un test de compatibilité et de cohérence. L’analyse substantielle est féconde en ce qu’elle permet de retranscrire dans de nouvelles catégories juridiques les données de fait pour que le droit soit plus conforme à la réalité. L’analyse substantielle étant par essence critique, elle ne doit elle-même pas échapper à la critique. Cela conduit à souligner ce qui peut apparaître comme des « ambiguïtés » de l’analyse substantielle et partant, du droit économique. En outre, du point de vue de sa portée théorique et pratique, l’analyse substantielle est a priori source d’« inconvénients » : complexité, insécurité juridique, perversion des catégories juridiques. S’ils sont réels, ces « inconvénients » ne sont cependant pas insurmontables et comportent leur lot de « vertus ». Il convient enfin de tenter de mesurer quelle est la destinée de l’analyse substantielle tant au regard du système juridique lui-même que de ses acteurs, à savoir les juristes. Le système juridique se nourrit naturellement d’analyse substantielle. Son succès dans le monde du droit – à l’instar de ses potentialités dans le cadre de l’édification du « lien social » par le droit, voire d’une « économie de droit » et d’un « droit commun » – tranche avec son échec dans le monde des juristes universitaires !