Restorative Justice Programs in the Criminal Legal Space: Conceptual Issues and Operational Problems - In View of Section 46a of the German Criminal Code -

Abstract

독일의 형법전(Strafgesetzbuch) 제46조의a는 ‘가해자와 피해자의 화해(Täter-Opfer-Ausgleich), 손해의 배상(Schadenswiedergutmachung)’을 표제로 하고 있으며, 대체로 말해서, 그와 같은 사정을 양형에 참작하는 것을 내용으로하는 것이다. 제46조의a에 따르면, “가해자가 피해자와의 화해를 이루기 위해 노력함으로써 범행으로 인한 피해의 전부 또는 대부분을 회복한 경우 또는 회복하고자 진지하게 노력한 경우”(같은 조 제1호), 법원은 그 형을 감경할 수 있고, 1년 이상의 자유형 또는 360일 이상의 벌금형에 처하지 않는 한에서는 그 형을 면제할 수도 있다. 또한, “가해자가 피해의 전부 또는 대부분을 변상한 경우로서, 그것이 가해자 개인의 현저한 급부의 이행 또는 희생(erhebliche persönliche Leistungen oder persönlichen Verzicht)을 요구한 것인 때”(같은 조 제2호)에도 마찬가지다. 화해와 손해의 배상은 회복적 사법(司法)의 개념 아래에서 병렬적으로 논의되는 경우가 많은데, 그 방향성을 같이 하는 것인지에 관해서는 견해의 차이가 있다고 생각된다. 독일의 형법전(Strafgesetzbuch) 제46조의a가 원상회복의 방식으로서 ‘가해자와 피해자의 화해’와 ‘손해의 배상’을 구별해서 규정하고 있는 것은 형법상의 원상회복이 민사상의 손해배상과는 이념적인 측면을 달리하는 점을 분명히 한 것이라고 이해된다. 화해의 성립은 범죄를 처리하는 방식으로서의 원상회복의 이상형이라고 할 수 있다. 제46조의a 제1호의 규정에 비추어보면, 그것은 범죄로 인한 피해의 복구(Wiedergutmachung der Tat)를 가리키는 것으로 이해된다. 한편, 손해의 물질적 배상은, 분쟁의 해결을 위한 당사자 간의 의사소통의 과정 내지는 상호작용의 관계가 형성되지 않은 경우에도, 그 자체로서 형법상 원상회복의 의미를 가질 수 있는 것으로서 이해된다. 전자에 있어서는 피해자 관계적 측면이 부각되고 있는 한편, 후자에 있어서는 범행 후의 가해자의 태도가 적극적으로 평가되고 있는 점에서 가해자 관계적 측면이 부각되고 있다. 형법상의 원상회복이 이념적으로는 피해자의 이익과 가해자의 그것을 조화시킴으로써 법적 균형의 회복에 도달하고자 하는 것인데, 양자의 조화가 좀처럼 쉽지 않은 것이 현실인 점에 비추어보면, 형법상 원상회복의 실천에 있어서는 구체적인 사안에 따라그 어느 한쪽의 이익에비중을 두어야 하는 경우는 충분히 생각될 수 있을 것이다. 그러한 경우에 가해자와 피해자의 화해에서 인식되는 방향성과 손해의 배상에서 인식되는 그것의 차이는 그 제도의 합리적 운용에 있어서 의미 있는 시사점을 줄 수 있다고 생각된다.