: ------- (Moving from 'Wrongful Life' to 'Wrongful Birth': Practical Difficulties and a Proposed Derivative Action of the Child)

Abstract

תקציר בעברית: סוגית הההולדה בעוולה – תביעה בה נתבע רופא בשל אי מניעת לידה של ילוד בעל מום - מעסיקה את בתי המשפט בישראל ובעולם מזה עשרות שנים. בישראל, עבר הדין, בשנים האחרונות, טלטלה בפרשת המר. בעוד שעד פסק דין זה, יכול היה הילוד להגיש תביעה בגין חיים בעוולה, הרי שכיום, בוטלה עילה זו. עם זאת, ההורים עדיין יכולים להגיש תביעה בגין הולדה בעוולה, כשתביעה זו עובתה והיא כוללת גם את הוצאות הטיפול והגידול של הילוד בעל המוגבלות ולרבות בזמן בו יהא בגיר. בכך הצטרפה ישראל למדינות רבות המכירות בעילת ההורים אך לא בעילת הילוד, תוך הנחה שהסכומים שההורים מקבלים לכיסוי הוצאות הילוד, ישמשו לטובתו של הילוד. באימוץ העילה המעובה סבר בית המשפט כי הוא נהנה מכל העולמות: אינטרס הילוד נשמר תוך פתרון הקשיים הדוקטרינריים.המאמר דן ומפרט את הקשיים הנובעים מההעברה הטכנית של העילה להורים. הקשיים כוללים את המקרה שבו ההורים נמנעים מהגשת תביעה וכן מקרים בהם הורים מגישים תביעות, זוכים בכספים, מבזבזים אותם לצרכיהם או אלה נתפסים על ידי נושיהם.המאמר מציע דרכים להתגבר על הקשיים. לפי ההצעה, ניתן להעניק לילוד מעמד עצמאי ביחס לכספים, הן כלפי הוריו, הן כלפי צדדים שלישיים (כגון נושים) וכן כלפי המזיק עצמו. מעמד זה נובע מהזיקה של הילוד לכספים שנועדו לקיומו. מעמד זה נובע מזכותו של הילוד למזונות ולדמי טיפול, במסגרת הדין האישי, מעמד שאינו סותר את ביטול עילת החיים בעוולה, תוך הכרה בתביעה נגזרת מכוח עילת ההורים כלפי המזיק.המאמר דן בהיקף העילה המוצעת ובראשי הנזק הנכללים בה, כמו גם בתוצאות הפרקטיות של הכרה בה. המאמר אף מראה שמעמד ישיר זה תואם כללים משפטיים מוכרים.בסופו של המאמר נבחנת ישימות התיזה לגבי היריון בעוולה, העילה בה רופא נתבע בגין העובדה שנולד ילוד בריא, ואת השאלה האם גם אז מן הראוי להעניק לילוד מעמד עצמאי.English Abstract: Recently the Israeli Supreme Court abolished the cause of action of “Wrongful Life” in which a child argues that due to negligence he or she were born. The court recognized the action of the parents ('Wrongful Birth') which will include the special expenses of the child for all of his or her life expectancy. Transferring the cause of action to the parents was meant to solve the theoretical problems and at the same time to make sure that the family and the child receive adequate compensation.The article argues that transferring the cause of action to the parents, which is presumed to be a technical matter, causes many practical difficulties. Among these are cases in which the parents decide not to sue for various reasons, and also cases in which the parents sue. If the parents are compensated in their personal cause of action, they can invest and use the money as they please and their creditors can benefit from the compensation at the child’s expense.The article deals with the practical difficulties and suggests that the child may be protected due to his or her rights in family law. According to article, the child’s rights can be recognized within existing legal tools (for example, as a beneficiary of a constructive trust). Furthermore, the child can sue the tortfeasor, in a derivative action, within the limits of Birth. The article discusses the amounts that should be included in the direct suit, and its details.At the end of the article it discusses the question whether the direct action should be used also in the case of Wrongful Pregnancy, in which the parents sue the medical doctor for not preventing a pregnancy that resulted in a birth of a healthy child.