Loss of Chance in Principles of International Commercial Contracts

Abstract

UNIDROIT에 의해 완성된 국제상사계약원칙(Principles of International Commercial Contracts, 이하 PICC) 제7.4.3조에서는 손해의 확실성(Certainty of harm)을 규정하고 있는데 특히 제2항에서는 기회의 상실(loss of a chance)에 대한 배상은 발생가능성에 비례하여 인정될 수 있다고 한다. 손해의 발생 사실은 틀림없지만 손해의 정도를 가늠하기 어려운 경우 예를 들면, 기회의 상실인 경우 손해금액을 충분히 확실하게 파악할 수 없는 경우, 일체의 배상을 하지 않거나 명목적 배상을 하는 대신, 법원이 발생된 손해에 대해 공정한 평가를 하도록 한다. 여러 국제계약법원칙에서 보통은 손해배상청구권에 관한 원칙이나 손해배상액의 일반적인 산정에 관한 원칙 규정에서 상실된 이익을 포함한 손해배상을 인정하는 규정을 두고 예견가능성 등을 규정하더라도 PICC 제7.4.3조처럼 손해의 확실성(Certainty of harm)의 규정을 독립하여 두고 있는 경우는 PICC가 특별하다. PICC의 제7.4.3조에 대응하는 직접적인 규정이 CISG나 PECL에는 없다. 특히, 기회의 상실(loss of a chance)에 대한 배상을 발생가능성에 비례하도록 하는 규정은 여러 국제계약법원칙들 중에서 PICC가 유일하다. 이러한 PICC의 규정이 이해하기가 쉽게 규정되지는 않았다. 동 조의 이해를 위하여 비교법적인 기원을 검토해 보면, 프랑스, 벨기에, 오스트리아, 영국에서 법원은 확실하지 않으나 장래의 이익의 상실에 대한 손해배상을 인정해 왔다. 기회의 상실에 대한 손해배상을 그 기회의 실현 확률의 정도에 따라 인정하도록 한 배경은 이처럼 유럽의 몇몇 국가들에서 발견되지만, 특히 PICC의 제7.4.3조 제2항 규정에 직접적인 영향을 미쳤다고 보여지는 이론은 프랑스민법의 기회상실이론(perte d une chance)이다. 기회의 상실에 기인한 배상의 이론적 문제를 논하기 위하여 유형화하여 이익을 얻을 기회를 놓치는 경우, 절차적 기회의 상실 및 치료기회의 상실 유형 등을 살펴 본다. 우리나라에서도 기회의 개념을 인정하고 이를 상실한 경우에 책임법적으로 반영할 수 있다. 상실된 재화의 객관적인 평가가 인정된다면 피해자에게 상실된 기회의 발생가능성에 상응한 가치에 대한 배상을 선택적으로 요구할 수 있는 가능성이 그 기회가 독자적이고 명확히 이용가능하고 보호되는 재화로 받아들여지는 것을 조건으로 주어질 것이다. 이러한 요건은 이익취득 그리고 절차상의 기회의 상실에서 특히 그 의미가 부여될 수 있다.As Article 7.4.3(Certainty of harm) of Principles of International Commercial Contracts, compensation is due only for harm, including future harm, that is established with a reasonable degree of certainty. Under Art 7.4.3(2), damages should be awarded in proportion to the probability of the chance occurring, whereas under Art 7.4.3(3) the tribunal has a much broader discretion in selecting the figure that is appropriate on the facts of the case. It is likely that tribunals will seek to avoid the all-or-nothing consequences of the first or the final option but will opt for the second or the third option. These options give to tribunals more flexibility in reaching a result which seems to be just on the facts of the case (although the price of such ‘justice’ is a greater degree of uncertainty as to the outcome of cases). This seems to be what has happened in practice and a number of cases can be found in which tribunals have awarded damages either under Art 7.4.3(2) or Art 7.4.3(3). However, in some cases it is not entirely easy to work out whether the tribunal awarded damages under Art 7.4.3(2) or (3). The reason for this is that, even under Art 7.4.3(2), a tribunal has a range of discretion in placing a value on the chance that has been lost. But there is a difference between the two provisions in that the discretion of the tribunal is greater under Art 7.4.3(3) than it is under Art 7.4.3(2).