Do We Have to Codify a Substantive Due Process of Law Clause?

Abstract

적법절차를 절차적 적법절차와 실체적 적법절차로 구분하고 모든 국가 권력에 대한 통제원칙으로 이해하는 적법절차원리에 대한 헌재의 태도는 기본적으로 미국 연방대법원이 미국 연방헌법상의 적법절차조항의 해석을 통해 발전시킨 법리에 바탕하고 있다. 그러나 미국연방헌법의 체계나 역사에 기반한 원리가 그 체계와 역사를 달리하는 우리나라에서 그대로 수용가 능한가에 대한 문제제기가 있을 수 있다. 이 글은 미국 연방헌법상 적법절 차가 발전한 과정을 개괄한 다음 적법절차원리의 미국 헌정에서의 기능을 중심으로 분석한 후 한국에서 적법절차 원리의 수용가능한 기능과 해석론적 논거를 살피는 것을 목적으로 한다. 필자는 미국헌법상 적법절차 원리의 헌법적 기능을 네 가지로 분석하고 있다. 첫째, 기본권제한의 한계원리로서의 기능이다. 둘째, 헌법적 근거가 없는 근본적 권리를 도출하는 헌법적 근거로 해석되어 헌법적 명문의 근거를 가지지 못하는 사법심사의 정당성을 확보하는 기능이다. 셋째, 사법적극 주의를 실현하는 헌법적 매개조항으로서의 기능이다. 넷째, 연방과 주의 권한배분에 관한 사법적 분쟁을 해결하는 헌법적 기준으로서의 기능이다. 한편 이러한 적법절차원리의 미국헌법상 기능은 우리 헌법체계와 헌법 재판의 법리에 비추어 별도로 도입의 여지가 크지 않다는 것이 필자의 주장이다. 법치주의와 그 파생원리로 과잉금지원칙이 헌법재판을 통해 확립 되었고, 비교적 상세한 기본권목록을 보유하고 있을 뿐만 아니라 포괄적 기본권으로 기능하는 헌법적 근거를 이미 확보하고 있으며, 헌법재판의 명시적 근거를 확보하고 있고 단일국가로서 적법절차원리를 매개로 한 연방-주간 권한조정의 기능은 불필요하기 때문이다. 따라서 근본적 공정을 의미하는 절차적 적법절차조항만으로 기본권 보장체계는 충분하며, 실체적 적법 절차적 기능을 도입하려는 최근 헌법개정의 논란을 틈탄 시도는 경계될 필요가 있다.Under the influence of the Supreme Court of the United States, the Constitutional Court of Korea(CCK) regards the principle of due process of law consisting of two elements(substantive due process and procedural due process) as a constitutional rule regulating all the governmental powers. However, since the American judicial understanding of the due process of law has its own unique history and functional needs, a fundamental question may arise: why and how can the Korean constitutionalism with different historical backgrounds and systemic characteristics adopt the American principle? To answer to this question, this essay attempts to analyze the history and constitutional functions of the due process of law clause and search for their implications in the Korean constitutionalism. Main argument of this essay is that since functions of due process principle in the United States can be equivalent to the rule of law in the Korean constitutionalism, an abrupt attempt to implant a general principle of substantive due process in the Korean Constitution would cause undesirable confusion in the constitutional jurisprudence and practice in the constitutional rights protection system.