? Constitutional Revolution or Only Human-Rights Revolution? The Status of Institutionall Constitutional Law

Abstract

תקציר בעברית: מקובל להבחין בין שני ענפים מרכזיים של המשפט הציבורי: משפט ציבורי מוסדי ודיני זכויות האדם. אף שההבחנה בין שני התחומים אינה חדה, יש לה בסיס רחב. הפסיקה שניתנה בשני העשורים האחרונים מבטאת שניות מעניינת באשר למעמד החוקתי של המשפט הציבורי המוסדי. מצד אחד, הוכר בפסיקה מעמד חוקתי של שורה של נורמות מוסדיות שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד, באופן שמוביל להגבלה ניכרת של כוחה של הכנסת. מצד שני, בית-המשפט בחר לבסס את המעמד החוקתי של הנורמות הללו דווקא על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, באמצעות הקביעה שלכל אדם זכות חוקתית לכך שהשלטון יפעל כדין. גישה זו אפשרה לבסס את המעמד החוקתי של הנורמות המוסדיות, אך היא הובילה להחלה של המבחן הדו-שלבי של דיני זכויות האדם גם על חובת הציות להן. לפי מבחן זה, החובה לפעול בהתאם לנורמות המוסדיות אינה מוחלטת, אלא יש לבחון בכל מקרה ומקרה, מכוח דוקטרינת המידתיות, אם הפרת הנורמה מוצדקת, בהתחשב במכלול הנסיבות הרלוונטיות. יתר על-כן, מגמה זו החלה מוחלת בשנים האחרונות גם באשר לנורמות מוסדיות שמעוגנות במפורש בחוקי היסוד, מכוח מה שמקובל לכנות פסקת הגבלה משתמעת. חיבור זה נועד לאפיין את ההתפתחויות הללו ולהציע דיון ביקורתי בהן. בצד תמיכה בהכרה במעמד החוקתי של הנורמות המוסדיות, חיבור זה נועד להצביע על החשיבות שבהתוויה מחדש של ההבחנה בין משפט חוקתי מוסדי לדיני זכויות האדם. מוצע כאן להימנע מלהחיל ביחס לנורמות המוסדיות את המבחן הדו-שלבי. ביסוד כך הטענה שאין מקום להניח, כמובן מאליו, שכל נורמה חוקתית צריכה להיות סטנדרט ולא כלל. בהתאם לכך, המאמר עוסק במשמעות הבחירה בין כללים לבין סטנדרטים בפסיקה במשפט הציבורי. English Abstract: It is customary to distinguish between two main branches of constitutional law: institutional norms and human rights law. While the former type of norms primarily regulates the government to enhance the public interest, the latter aims at protecting individual interests. The Israeli Supreme Court’s recent jurisprudence reflects interesting developments regarding the institutional norms. On one hand, the Court has recognized the constitutional status of several such norms, notwithstanding the fact that they are not explicitly enumerated in the set of Basic-Laws that serves as Israel’s Constitution. This ruling has lead to a significant restriction of the Knesset’s power to enact laws catering for special interests groups, privatization of certain governmental powers, and more. On the other hand, the Supreme Court has ruled that the constitutional status of these norms is based on an expansive interpretation of Israel’s Bill of Rights, namely Basic-Law: Human Dignity and Liberty. The Court ruled that a person has a constitutional right that the government will act in accordance with the rule of law, which incorporates the entire set of “institutional” norms. This reading provided a basis for establishing the constitutional status of institutional public law. However, it has blurred the distinction between institutional norms and human rights law. In particular, this development has lead to the implementation of human rights law methodology in reviewing state actions that arguably violate institutional norms. It is a standards-based approach, requiring a case-by-case, all-things-considered analysis, implementing the proportionality doctrine to determine if the infringement of the norm is justified. Furthermore, in recent years, the Court has applied this methodology even to institutional norms that are explicitly anchored in the Basic Laws, developing the doctrine known as “implied” limitation clause. In this article (written in Hebrew), we characterize these developments in Israel’s constitutional law and critically evaluate them. While justifying the recognition of a constitutional status of unenumerated institutional public law norms, we argue that these norms’ constitutional status should be anchored in institutional Basic-Laws, namely Basic-Law: the Knesset, and Basic-Law: the Government, rather than in human rights law. We maintain that the two-stage, standards-based human rights methodology is not suitable for reviewing state actions that violates these norms. Rather, a rule-based approach should be preferred.