Constitutional Issues of Same-sex Marriage - Limits to Constitutional Interpretation -

Abstract

헌법해석은 법률해석과는 성격이 다르므로 문리해석에서 시작하여 객관적 · 체계적 해석목적론적 해석, 역사적 해석 등으로 끝나는 것이 바람직하지만, 이것으로 명확하지 않은 경우에는 변화된 사회현실을 고려한 새로운 헌법해석 방법으로 해결하여야 한다.BR 새로운 헌법해석방법은 헌법 규정의 불명확한 내용이 있을 경우에는, 전통적 해석방법인 문언해석, 논리해석, 체계해석, 역사해석을 먼저 하고, 그럼에도 불충분하면 사회적 소수자의 보호와 배분적 정의의 실현으로 변화된 사회현실을 고려하여 새로운 헌법해석방법으로 해결하여야 한다. 이러한 새로운 헌법해석 방법은 불명확한 헌법규정의 내용에 시대적 요청에 적합한 ‘살아있는 헌법’을 채워 넣는 작업이므로 규범의 내용을 밝히는데 초점이 주어진 전통적 해석 방법과 차이가 있다.BR 이 원칙을 적용하면, 헌법 제36조 제1항 ‘양성의 평등’의 해석은, 건국헌법에서 혼인의 양성평등을 규정한 것은 당시의 축첩제도와 가부장적 남존여비 사상이 만연한 시대에서 양성평등을 강조하려 했다는 해석이 나오고, 지금은 축첩제도와 가부장적 남존여비 사상이 사라지고 양성평등이 구체적으로 실현되고 있는 점에서 ‘성적 소수자의 혼인의 자유, 성적자기결정권, 평등권, 행복추구권 등’을 존중하는 입장의 헌법해석이 도출되므로, 동성혼을 허용하는 입장이 가능하다고 주장한다.BR 그러나 ‘양성의 평등’을 ‘(성)평등’으로 적극적 헌법해석을 하여 동성혼을 허용하게 된다면, 사실상 헌법 제36조 제1항의 ‘양성의 평등’을 ‘(성)평등’으로 헌법개정이 되는 경우에 해당이 된다. 이는 헌법제정권력자나 헌법개정권력자가 행하는 헌법제․개정권을 헌법해석으로 침해하여 헌법해석의 개념상 본질을 벗어나게 되어, 국민주권주의 원칙에 위배된다.BR 따라서 헌법 제36조 제1항 ‘양성의 평등’은 남녀평등으로 해석이 되어 현행 헌법질서하에서는 동성혼을 허용하지 않는 입장이다. 굳이 변화된 사회현실을 고려하여 동성혼을 허용하려면, 헌법 제36조 제1항의 양성평등을 (성)평등으로 헌법개정을 하거나, 또는 제36조 제1항 자체를 삭제하는 방법 밖에 없다.