Change of precedent and prohibition of retroactive effect

Abstract

판례의 소급효는 기존의 판례를 변경할 때 변경된 판례를 당해 사건에 적용할 것인가의 문제이다. 특히 이때까지 무죄취지의 판례를 유죄취지로 변경할 경우 불리한 판례의 적용이 죄형법정주의에 위반되는 것은 아닌지가 문제된다. 이에 대하여 판례는 법원(法源)이 아니어서 판례의 소급효는 문제가 되지 않는다며 이를 긍정하는 견해와 판례를 소급하여 적용하는 것은 신뢰의 원칙에 반하기에 이를 부정하는 견해가 있다. 우리 대법원은 판례의 소급효를 긍정하고 있으며 최근에도 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결을 통하여 이를 다시 확인한 바 있다. 즉 대법원은 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니며, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 않아 이로써 법률조항 자체가 변경된 것이 아니라고 한다. 행위 당시의 판례에 따르면 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 해서 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없고 변경되는 판례에 대한 피고인의 신뢰와 그 보호의 필요성에 비추어 구체적인 사안에 따라서는 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 해당하는지 여부를 심리하여 판단할 필요가 있을 수 있다고 판단하였다. 한편, 판례의 소급효를 긍정하는 견해의 상당수는 실정법적 근거로 헌법의 제13조 제1항에서 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다는 규정을 들어 판례는 법률에 해당되지 않고 법원(法源)도 아니기에 이의 적용을 받지 않는다고 한다. 그러나 헌법은 국민들이 행위시에 처벌하는 규범이 없었다면 사후에 법률에 의해서도 처벌받지 않는다고 해석하여야지 법률이라는 형식으로는 처벌되지 않는다고 지극히 형식논리적으로 해석하여서는 안 된다. 그리고 소급효 긍정설은 개인적 신뢰는 법률의 착오규정을 적용하여 해결할 수 있다고도 하나 판례를 소급하여 적용할지 여부는 행위시에 처벌되는 어떠한 규범도 없으면 처벌되지 않는다는 국민의 국가에 대한 신뢰를 보호하고자 하는 것이지 개인이 판례를 신뢰하고 행동하였느냐에 관한 것이 아니며 더군다나 판례는 법률의 착오에서 들고 있는 법령에도 해당하지 않는다. 결론적으로 피고인에게 불리하게 변경되는 법원의 판결을 소급적용하여 피고인에게 불리한 판단은 할 수 없다고 해야 한다.