A Study on the Right to Participate in the Search and Seizure of Digital Evidence: Focusing on Critical Review of the Supreme Court's decision

Abstract

압수수색 절차와 관련한 형사소송법의 참여권은 피의자에게 인정되는 참여권(사건관계인 지위에서의 참여권)과 피압수자 지위에서의 참여권으로 구분할 수 있다. 대법원은 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정(이른바 ‘전교조 사건 결정’)에서 이러한 참여권의 중요성을 설시하였으며, 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결에서는 피의자의 참여권을 중심으로 참여권 법리를 설시한 바 있다. 그런데 대법원은 이후의 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정(이른바 ‘종근당 사건 결정’)에서 피의자의 참여권이 아닌 피압수자의 참여권을 중심으로 참여권 법리를 논하였으며, 또한 피압수자 참여권의 법적 근거를 피의자 참여권 조항과 혼동하여 설시하였다. 형사소송법은 피의자의 참여권과 피압수자의 참여권을 구분하고 있다는 점에서, 마치 ‘피압수자만이 참여권을 가진다’라는 뜻으로 잘못 해석될 여지가 있는 종근당 사건 결정에서의 참여권 법리는 현행 형사소송법의 태도와 배치된다고 하겠다. 종근당 사건 결정에서의 참여권 설시는 후행 대법원 판결 및 하급심 판결에도 영향을 끼쳤고, 결과적으로 많은 후행 판결들이 종근당 사건 결정의 참여권 법리를 인용하였다. 이와 관련하여, 종근당 사건 결정의 참여권 법리는 피의자가 피압수자인 경우에는 별다른 문제를 발생시키지 않지만, 피의자가 피압수자가 아닌 사안에서는 실질적인 문제를 발생시킨다. 대상 판결은 임의제출에서의 피압수자(임의제출자) 참여권을 인정하였고, 정보 주체(피의자)의 참여권을 결과적으로는 인정하였다는 점에서 의의가 있다. 그러나 대상 판결은 ‘피압수자 참여권의 근거로서 피의자의 참여권을 제시하고 있다는 점, 정보 주체인 피의자의 참여권을 피압수자의 지위에서 구하고 있다는 점’에서 한계가 있다. 이는 대상 판결이 종근당 사건 결정의 설시를 답습한 데에 그 원인이 있다고 보인다. 따라서 대상 판결의 사안에서 대법원은 피의자(정보 주체) 참여권의 근거를 피의자 참여권(형사소송법 제219조, 제121조, 제122조) 조항을 통해서 구하였어야 했다. 다만 피의자의 참여권은 예외적인 경우에 형사소송법 제122조 단서에 의하여 제한될 수 있을 것이며, 향후 이에 대한 판단 기준이 정립될 필요가 있다. 또한, 정보 저장매체를 반출한 후 수사기관의 사무실에서 포렌식이 진행되는 동안에는 급속한 사유를 제한적으로 해석하여 피의자 참여권을 보다 넓게 보장하는 것이 바람직하다. 향후 입법론적으로는 정보에 대한 강제처분에서의 피압수자와 피의자의 참여권을 명확히 구분하고, 정보 주체의 참여권을 입법하는 것을 고려해 볼 수 있다. 또한 피의자 참여권 보장의 예외 사유인 형사소송법 제122조 단서의 예외 사유를 보다 명확히 할 필요가 있는데, 이 과정에서 정보 주체의 정보 프라이버시권과 피압수자의 기본권 등이 충실히 조화될 수 있도록 하여야 한다.