A Study on Preliminary Objections of ICSID Arbitration Rule 41(5)

Abstract

중재합의는 분쟁발생 전후에 할 수 있다. 사전 중재합의는 계약에 중재조항을 포함하고, 사후 중재합의는 분쟁발생 후에 중재계약 방식으로 한다. 사후 중재합의는 중재지, 중재기관 및 준거법 등에서 당사자 간 유리한 선택의 이해관계 때문에 현실적으로 어렵다. 투자자-국가간 분쟁해결 제도에서 선택할 수 있는 ICSID협약중재는 사전에 중재합의를 국제투자협정에 위임한다. ISDS에서 투자자의 일방적 중재신청이 가능한 것을 ‘당사자성 흠결 중재’라는 성격에 기인한다. IIA당사자의 중재절차에 대한 ‘포괄적 제안’을 투자자가 중재신청으로 ‘수락’하는 것이다. 일방적 중재신청은 투자의 실효적 보호수단을 확보, 수용국의 투자촉진 그리고 국가간 분쟁회피라는 정책적 고려에 의하여 설계되었다. 일방적 중재신청은 IIA조항 해석문제, 중재신청의 광범위성, 조약회피 등과 같은 절차남용 그리고 중재포럼의 다양성과 같은 문제점이 있다. ISDS관할권은 IIA혹은 ICSID협약 등과 같은 관련 국제법에 준거하므로 규범충돌의 문제도 존재한다. 이러한 이유로 수용국은 투자자의 중재신청에 대하여 다음과 같은 항변을 한다. 첫째, ‘관할권 항변’을 한다. IIA에서 ICSID중재절차를 예정되어 있는 경우에도, ICSID협약 제25조를 충족하여야 한다. 둘째, 중재신청에 대한 ‘접수항변’으로 신청형식, 절차 미준수, 원고적격 또는 국내구제 미완료 등을 충족하지 못하는 경우이다. 셋째, ｢ICSID중재절차규칙｣제41(5)조에 근거한 예비항변을 한다. 중재신청이 ‘명백하게 법적근거를 흠결’을 이유로 하는 신속절차이다. 예비항변 제도는 2006년 ICISID중재규칙의 개정으로 도입되었다. 투자자의 남소로부터 수용국 보호와 ISDS중재제도 본래의 기능을 강화하기 위한 목적이 있었다. ICSID중재규칙 제41(5)조는 절차의 중요성을 강조하여, 약식절차, 약식각하 그리고 약식판결 등으로 표현한다. 이는 미국 민사절차에서 신속절차중의 약식판결에 근거하고 있다. 이 제도의 목적은 ‘법적 근거가 없는 중재’, ‘승소 확률이 없는 중재’ 그리고 ‘근거없는 중재’를 제한하는데 있다. 예비항변은 2006년 이후 현재 약 40건이 제기되었다. 그 중에서 수용국의 항변을 인정하는 경우는 약 7건에 불과하다. ICSID중재규칙 제41(5)조에 근거한 예비항변에 대한 선도 사례인 Trans-Global v. Jordan의 중재판정부는 중재규칙 제41(5)조의 조문해석을 확립하였고, 많은 중재판정은 이 사례를 인용한다. ICSID예비항변 제도는 그 동안 나타난 문제점 등을 고려하여, 현재 개정작업을 진행 중이다. 2018년 ICSID사무국은 제1차 개정 초안을 발표하였다. 그리고 제1차 개정초안에 대한 의견을 고려하여, 2019년에 제2차 개정초안이 공표되었다.