הלכת א.ש.י.ר. בחלוף עשרים שנה -בחינה אמפירית <br>A.Sh.I.R. Celebrates Twenty: An Empirical Study

Abstract

תקציר בעברית: בשנת 1998 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין א.ש.י.ר., בו נקבע כי דיני הקניין הרוחני אינם יוצרים, באופן עקרוני, הסדר שלילי, כך שניתן לעיתים לזכות בסעד מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בגין חיקוי תוצר רוחני גם כאשר לא מתקיימת הפרה של זכות קניין רוחני ספציפית. פסק הדין תואר כפסק דין דרמטי, ועורר ביקורת רבה. בפרט, הובע חשש כי ההלכה שנקבעה בו תוביל להרחבה בלתי מוצדקת של זכויות הקניין הרוחני ותיצור אפקט מצנן בתחום החדשנות. מאז מתן פסק הדין נשמעו קריאות רבות לביטול ההלכה, לרבות מצד היועץ המשפטי לממשלה בעמדה שהוגשה לאחרונה לבית המשפט העליון. מחקר זה מבקש להעריך באופן אמפירי את השלכותיה של הלכת א.ש.י.ר., באמצעות בחינה דו שלבית, כמותית ואיכותית. בשלב הראשון נבחנו כלל ההחלטות של בתי המשפט המחוזיים ובית המשפט העליון שניתנו במהלך עשרים השנים שחלפו מאז בהם הועלתה טענה לעשיית עושר ולא במשפט בהקשר של תוצרים רוחניים. בשלב השני בוצע ניתוח איכותי של המקרים דמויי א.ש.י.ר, בהם ניתן סעד מכח עשיית עושר ולא משפט, בהעדר זכות קניין רוחני ספציפית. הממצאים העיקריים העולים מבדיקה זו הם כי בניגוד לתחזיות הקודרות, הלכת א.ש.י.ר., באופן בו יושמה על ידי בתי המשפט, לא גרמה לרעידת אדמה בתחום הקניין הרוחני. מתוך מאות פסקי דין והחלטות שעסקו בקניין רוחני ועשיית עושר ולא במשפט, מסתבר כי המקרים דמויי הם מועטים מאוד, וניתן לסווגם לכמה קטגוריות בולטות, שבהן קיים או היה קיים קושי ממשי בדיני הקניין הרוחני, ונדרש גישור בינם לבין המציאות. החשש לפריצת גבולות, שהעסיק את המבקרים, התממש לכל היותר במקרים ספורים. לעומת זאת, ובמקביל, נעשה לאחרונה שימוש מפתיע בדיני עשיית עושר ולא במשפט דווקא כאמצעי להגבלת זכויותיו של בעל הקניין הרוחני ולעידוד התחרות. ממצאים אלה מצביעים על כך שהלכת א.ש.י.ר מהווה בעיקר מכשיר לכיול הדין ולמילוי פערים בהקשרים בהם נדרשים גמישות או גישור בין החוק לבין המציאות הדינאמית, ואינה פוגעת פגיעה קשה באיזונים שנקבעו על ידי המחוקק בתחום הקניין הרוחני. הדבר מחייב הערכה מחודשת של הקריאות לביטול ההלכה. English Abstract: In 1998, in the landmark case of A.SH.I.R., the Israeli Supreme Court ruled that the law of unjust enrichment applies alongside intellectual property law. Thus, a plaintiff can seek recovery against an imitator based on unjust enrichment even in the absence of a valid intellectual property claim. The judgement was described as a dramatic development in Israeli private law and triggered much controversy. One of the major concerns was that the ruling would result in an unjustified, indirect, expansion of intellectual property rights, beyond their recognized statutory limitations, and would yield a chilling effect in the field of innovation. Accordingly, there were numerous proposals to overrule the decision, including in a recent Attorney General position submitted to the Supreme Court. This study seeks to empirically evaluate the implications of A.SH.I.R., after the lapse of twenty years from the original decision. We first perform a quantitative analysis, and examine all Supreme Court and District Courts’ decisions rendered during the twenty years period, where an unjust enrichment claim was raised with respect to imitation of intellectual products. We then proceed to a qualitative analysis, focusing on A.SH.I.R.-like cases, where the unjust enrichment claim was upheld, despite the absence of intellectual property protection. We find that, contrary to the gloomy predictions, the A.SH.I.R. case, as applied by the courts, did not cause an upheaval in the field of intellectual property. Out of more than four-hundred decisions concerning intellectual property and unjust enrichment, the number of decisions where the unjust enrichment claim was upheld despite the absence of a specific IP right is very low. Moreover, these cases can be classified into several distinct categories, where there was a noticeable shortcoming in the Israeli intellectual property landscape. The major concern voiced by the critics, that courts would unduly expand the boundaries of intellectual property protection through unjust enrichment, was only observed in two or three cases. On the other hand, the law of unjust enrichment was recently used by one court in a ‘reverse’ manner, as a means to restrict intellectual property rights and promote competition. We discuss these findings against the notions of certainty, flexibility, and unintended consequences, and conclude that they necessitate a reevaluation of the calls to overrule the A.SH.I.R. decision.