행정소송에서의 기속재량

Abstract

이 논문에서는 오래 전부터 행정소송에서 인정하여 취급해 오고 있는 기속재량과 관련된 행정판례들의 종류 및 분석, 이 기속재량을 인정할 것인가의 여부와 관련된 기존 학설들의 내용 분석 및 특히 이와 관련된 행정소송법 규정들을 종합적으로 검토함으로써, 기속재량의 법적 성질과 행정소송에서의 적절한 취급 등을 명확하게 규명하고자 한다.BR 기속재량은 종래부터 재량이론과는 별도로 우리나라 행정판례에서 특유하게 인정되어 온 개념이다. 판례에서 인정하는 기속재량의 인정실익은, 중대한 공익상의 필요가 있어야 한다는 것과, 기속재량의 경우에는 원칙적으로 기속성으로 인하여 법원이 일정한 결론을 먼저 도출한 후 행정청의 판단을 판정한다는 이른바 판단대치방식이라는 사법심사방식이다.BR 현실적인 문제는 기속재량의 개념이나 중대한 공익상의 필요와 사법심사방식이라는 것이 단지 기존의 이론만으로는 명확하게 설명될 수 없다는 것이다. 그렇다고 해서, 재량과 판단여지를 구별하지 아니할 뿐만 아니라 판단여지에다가 심지어 기속재량까지를 포함시켜서 모두 다 일괄 취급하여 재량의 일탈 · 남용과 동일하게 취급하는 법원의 재판실무에 대한 비난만 반복하는 것이 능사는 아니다. 특히 기속재량을 부정하면서도 기속재량의 필요성 및 인정실익을 논하는 단계에 이르게 되어서는 기속재량의 존재 자체를 시종일관하여 부정만 할 이유는 없다.BR 사정이 이러하다면, 이제부터는 기속재량에 관한 학설과 판례, 이론과 실무 간의 갈등해소를 위해서는, 기존의 학설과 판례의 재검토는 물론이고, 나아가 행정법의 법원, 행정법의 일반원칙 특히 행정소송법 규정 내지 소송원칙이라는 매개체 등을 총망라하여 원점에서부터 다시 재검토하여 기속재량에 관한 새로운 이론적 시도를 하는 노력도 의미가 있다.BR 먼저 법적 근거가 불확실한 기속재량 개념 자체 및 기속재량에 있어서 중요한 요소인 중대한 공익상의 필요를 판례법 내지는 행정법의 일반원칙으로 격상시키는 논의를 하는 것이 타당할 뿐만 아니라 시의적절하다. 보다 근본적으로는 기속재량과 관련된 모든 문제는 결국 행정소송의 심리과정에서 벌어지는 것이므로, 당연히 일차적으로 행정소송법 규정 내지 행정소송의 소송원칙과의 관련하에서 검토해야 함이 지극히 타당하다.BR 이런 점에서 기속재량이라는 개념 자체는 사법심사의 대상이 된다는 것과 관련하여서는 처분등의 개념을 규정하고 있는 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 기속재량행위가 재량처분으로 재량권의 일탈 · 남용이 되어서 취소될 수 있다는 것과 관련하여서는 재량처분의 취소를 규정하고 있는 행정소송법 제27조, 그리고 기속재량의 인정실익인 중대한 공익상의 필요의 문제는 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조에 의하여 먼저 검토되어야 한다.BR 이와 같은 검토의 결과 다음과 같은 결론을 제시할 수 있다. 판례에서 인정되는 기속재량은 판례법으로서의 법원성을 가지고, 중대한 공익상의 필요는 행정법의 일반원칙으로서의 지위를 가지고, 기속재량행위는 행정소송법 제1조 및 제27조의 재량처분이므로 재량권의 일탈 · 남용에 상응하는 경우에는 그 취소가능성이 있다. 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조를 변론주의와 직권탐지주의를 절충한 규정으로 이해하는 전제하에서, 기속재량과 관련되어서 논의되고 있는 중대한 공익상의 필요는 일종의 직권탐지주의적인 요소로 받아들일 수 있다.BR 이와 같이 우리나라 판례에서 인정되고 있는 기속재량이 행정소송법 관련 규정에 의하여 충분히 포섭가능하다는 점에서 우리나라 행정소송법은 탄력적이고 독자적 성격을 가진 입법이라고 할 수 있다.