미국 행정법은 슈미트적 행정법인가?

Abstract

이 연구는 슈미트의 방대한 사상 중 위기시의 예외상태를 배경으로 하여 미국 학자인 애드리안 베뮬(Adrian Vermeule)이 행정법 전반의 특징으로 제시한 이론을 일부 소개하려는 것이다. 필요한 범위에서 9/11 이후 영미 학자들의 논쟁을 어느 정도 소개하였다. 후반부에서는 이 이론에 기반하여 한국법에 대한 비판적 접근을 하였다. 이는 우리에게 잘 알려진 칼슈미트라는 공법학자를 미국법이라는 프리즘을 통하여 살펴봄으로써 기존의 선입견으로부터 자유로워지려는 일종의 거리두기 시도라고 할 수 있다.<BR> 베뮬은 자신의 주장을 크게 두 가지로 요약하고 있다. 그는 미국 행정법이 그 자체 슈미트적 이라고 본다. 행정의 규칙체계의 핵심은 결국 법이 없는 영역(law-free zone)과 한도없는 기준(open-ended standard)에 있다. 이러한 법체계를 ‘슈미트적 법’(Schmittian law)이라고 한다. 그리고 예외는 행정법의 기본구조에 내재되어 있으므로, 현실적으로 행정법에서 제거될 수 없다고 본다. 두 번째로, 그는 슈미트적이라는 특징은 정도의 문제라고 본다. 블랙홀과 그레이홀이 있는 시스템이라도 의회가 명시적으로 지시하지 않는 한 행정부 행위에 대한 사법심사가 극히 어려운 최대한의 슈미트적 시스템이 있을 수 있고, 반대로 행정부 행위에 대하여 일상적인 법적인 심사를 하는 최소한의 슈미트적 시스템이 있을 수 있다. 그러나 베뮬은 이 양자가 다 현실적이지 않으며, 미국 행정법 시스템은 실질적인 블랙홀과 그레이홀을 필연적으로 계속해서 갖는다고 본다. 베뮬은 자신의 주장을 뒷받침하기 위하여 미국 연방행정절차법에 관한 연방항소법원의 판결들과 관련된 판례법리들을 검토한다.<BR> 베뮬은 블랙홀과 그레이홀이라는 슈미트적 행정법의 특징이 필연적일 수밖에 없는 이유를 실용적이고 제도적인 관점에서 설명한다. 블랙홀은 그 문제되는 영역에서 입법자나 행정부가 행정부의 활동을 엄격한 법적인 기준에 맞추는 것을 동의하지 않으므로 발생한다고 본다. 그레이홀이 나타나는 이유는 바로 일상적인 사건을 위하여 조절가능한 한계치를 가지고 현대의 행정국가에 대응하게 된 행정법의 바로 그 구조 때문이라고 한다. 더 나아가 베뮬은 행정법에 있어서의 슈미트적 요소는 다른 나라에서도 보편적으로 가능할 수 있다고 시사한다.<BR> 이 논문은 베뮬의 이론을 바탕으로 한국에서의 최근의 사례들로서 코로나 사태에 대한 대응과정 등을 살펴보았다. 더 나아가 한국 행정법의 특징으로서 대법원 판례에서 나타나는 블랙홀과 그레이홀의 사례들을 제시하였다. 물론 이러한 사례만으로 우리 행정법의 구조적 특징을 단정할 수는 없으나, 우리 행정법 체계에서 슈미트적 행정법의 요소는 쉽게 찾아볼 수 있다고 본다. 더 나아가 최근 우리 행정법의 위기는 이른바 ‘민주적 통제론’이라는 법치에 대한 경쟁사조와 관련이 있다는 주장하였다.