증명책임의 원칙, 발견과 해설

Abstract

사후 사실심 단계에서 사실을 재현하고 완전히 유죄를 입증하는 것은 불가능하며, 항상 불확실성이라는 문제가 따르게 된다. 미국의 경우 사실확정이 불가능한 경우, 증거법과 헌법에 따라 사실심 판단자가 이용할 수 있는 증거판단에 관한 몇 가지 법칙이 존재한다. 그 몇 가지 법칙이란 세가지 수준의 확실성에 상응하는 바, (i) 아마도 발생하였을 것이다.(ii) 발생했을 고도의 개연성이 존재한다.(iii) 발생하였음이 거의 확실하다.” 등이 그것이다. 입증책임 법칙에 의존하는 것을 정당화하는 공통적 사법정책은 기능적으로 (i) 사실판단에 있어 오류발생가능성에 대하여 총체적으로, 또는 특정유형 오류발생에 대하여 대응하기 위한 것으로, 남은 오류위험에 대하여 특정 당사자에게 위험을 적절하게 배분하기 위한 것이다. 현재 적용되고 해석상 다투어지는 보통법상의 입증책임 원칙은 정확성과 공정성이라는 정책적 가치를 지지, 표준화, 형평화할 수 있는 사실확정을 확실하게 담보하지 못하고 있다. 이러한 부분은 생명과 자유가 심각하게 문제되는 형사소송 또는 민사상 사기로 인한 소송에서 이용되는 중간적 입증책임 원칙의 경우 특히 부작용을 잉태하고 있다. 이러한 문제에 대한 마이클 파르도의 이론은 매우 설득력이 있는데, 그의 이론에 따르면 확률에 기초한 사실심 법관의 판단은 2차원 설명법칙에 따라 행하여 져야 한다는 것으로 동 문제에 대처함에 있어 효과적이다. 2차원 설명법칙에 따르면 연역적 과정이 뒤바뀌게 되는데, 사실 판단자는 만약 사실을 설명하는 가정적 제언이 사실이라면 여러 제언 중 어떠한 제언이 현출된 증거에 가장 부합하는가에 기초하여 사실을 확정하게 된다.