변호사 광고의 규제에 대한 헌법소원(2021헌마619)에 관한 분석 - 법문, 그에 대한 해석, 그리고 과잉금지원칙의 적용에 대한 문제 제기 -

Abstract

이른바 로톡 사태가 2021년부터 법조계의 핫 이슈로 되었던 것 같다. 젊은 변호사들과 로톡을 운영하는 회사가 ‘로톡 규제를 목적으로’ 만들어진 변호사협회의 규정에 대하여 헌법소원을 제기했다. 이 글에서는 변협 규정 제5조 제2항 제1호에 관한 부분만 살펴보았다.BR 변협 규정이 논리적으로 잘 된 규정인가에 대해 의문을 제기해 본다. 여러 가지 점에서 구문상의 오류가 있다고 보인다. 그리고 헌재는 변협 규정이 가진 구문상의 오류를 적확히 지적하지 못 한 것으로 보인다.BR 이 논문은 변협 규정 중의 전단과 후단은 그 의미가 다르지 않다고 본다. 그런데 헌재의 법정의견은 양자가 다른 내용을 담고 있다고 보고, 전자에 대해서는 위헌 결정을, 후자에 대해서는 합헌 결정을 하였다. 이 논문은 전부 합헌으로 결정함이 옳다고 본다.BR 헌재는 과잉금지원칙을 적용하여 판단을 하였다. 헌재는 ‘입법목적’을 아무런 근거 없이 확정하였다. 입법자가 가졌던, 입법 당시의 의사를 고려하지 않았다. 그러다 보니 방법의 적절성이나 침해의 최소성, 더 나아가서 법익의 균형성 판단이 적절하지 아니한 것으로 되었다.BR 이 결정은 과잉금지원칙을 적용하여 결론을 내는 것이 얼마나 어려운 것인가를 보여 준다. 헌재가 과잉금지원칙을 적용하여 결론을 내는 것 같지만, 뜯어놓고 보면 결국은 재판관들의 가치관에 의해 결론이 맺어진다는 것을 알 수 있다.