형법상 위력개념의 해석과 업무상 위력간음죄의 위력

Abstract

형법상 위력은 다양한 구성요건에서 구성요건적 행위 또는 행위수단으로 규정되어 있지만, 대법원은 위력개념을 – 업무방해죄의 경우만을 제외하고 - 원칙적으로 ‘자유의사를 제압할 정도의 세력’으로 정의해 왔다. 이러한 개념정의는 학계에서도 그대로 수용되면서 위력개념에 대한 해석론은 오랫동안 깊은 수면상태에 있었다. 그러나 최근 미투운동의 열기와 함께 성적 자기결정권이라는 법익에 대한 사회적인 민감도가 높아지고 있다. 특히 성적 자기결정권은 구조적인 권력관계가 존재하는 영역에서는 성격상 그 보호가 취약해지는 특징이 있기 때문에 그 침해 또는 침해가능성으로부터 충실한 형법적 보호를 위해서는 – 법적용자의 성인지 감수성 뿐 아니라 – 형법이라는 규범 자체의 성인지 감수성도 높일 수 있는 전향적인 해석론(도그마틱)이 요구된다. 이에 이글은 형법상 다양한 전제조건하에서 행사되도록 만들어진 위력개념의 개념을 각각의 조건에 부합되도록 새롭게 해석할 가능성을 모색하였다. 이를 위해 우선 대법원이 정의하고 있는 위력개념을 분석하면서 그 해석 태도의 문제점과 문제해결을 위한 단서와 근거들을 찾아보았다. 다음으로 형법상의 여러 위력 구성요건들의 구조 및 텍스트의 의미맥락과 커뮤니케이션 이론 및 보호법익 등에 기초하여 형법의 각 위력구성요건에 규정되어 있는 위력개념이 일의적으로 정의될 수 없음을 확인하였다. 결론적으로 형법상 위력개념은 그 사용되는 힘(특히 무형력)의 강도에 따라 다음과 같이 등급화될 수 있는 다층적 개념으로 재해석하는 시도를 하였다. 첫째, 위력자살결의죄등의 경우 위력은 생명이라는 법익을 보호함에 있어 생명을 간접적인 방법(즉 피해자 스스로의 손으로)으로 침해하기 위해 상대방의 자유의사를 압박하는 간접적인 생명침해행위의 수단으로 기술되어 있다. 따라서 여기서의 위력은 가장 강력한 강도의 힘, 즉 자유의사를 제압할 정도의 세력을 의미하는 것으로 해석하는 종래의 위력개념이 그대로 유지될 수 있다(최소한 의사제압적 위력). 둘째, 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 하는 위력간음등죄의 구성요건의 위력은 강간죄의 법정형과의 현저한 차이를 고려할 때 강간죄와 같이 신체행동의 억압(즉 폭행)이나 심리적 저항력을 마비시킬 정도의 무형력(즉 협박) 보다는 그 강도가 낮은 수준의 유•무형력을 통해 자유의사를 왜곡시킬 정도의 세력도 위력개념에 포함시킴으로써 의사를 제압할 정도만을 위력의 최소한의 전제조건으로 삼는 태도를 거부한다(의사왜곡적 위력). 마지막으로 업무 또는 업무의 자유를 추상적 위험범의 수준으로 보호하고 있는 업무방해죄의 행위수단인 위력은 이미 - 대법원이 인정하고 있듯이 – 가장 낮은 등급의 힘의 사용, 즉 자유의사를 혼란케 할 정도의 세력까지 포함하는 것으로 해석될 수 있다(의사교란적 위력).