פרטיות במשבר: הנדסה חוקתית והנדסת פרטיות <br>Privacy in Crisis: Constitutional Engineering and Privacy Engineering

Abstract

תקציר בעברית: המשפט החוקתי מציע מסגרת חשיבה שמאפשרת למעצבי מדיניות, לבתי המשפט ולציבור בכלל לקבל החלטות מורכבות. ניהול משבר הקורונה חִייב קבלת החלטות מהירה בישראל ובכל מקום בעולם, בתנאי אי-ודאות ניכרים, ותוך נקיטת אמצעים יוצאי דופן שפגעו קשות בזכויות יסוד, וביניהן, הזכות לפרטיות, שבה דן המאמר. אחד האמצעים שננקטו בישראל הוא איסוף נתוני מיקום של אזרחים ועיבודם, בעיקר בדרך של איכון שבוצע על ידי שירות הביטחון הכללי (השב"כ), כדי לאתר את מי שבאו במגע עם חולים. הממשלה הציגה את ההחלטה להיעזר בשב"כ כ"אין ברירה"; בכנסת ובבג"ץ הומשגה ההחלטה כאיזון בין הזכות לפרטיות לבין הצורך להתמודד עם המחלה, צורך שתורגם על ידי חלק מהשופטים לזכות לקדושת החיים. ההמשגה הזו נטועה בשיח של "שפת האיזונים" שמקובלת בישראל.מאמר זה מבקר את ההנגדה בין פרטיות לבין קדושת החיים, ומצביע במיוחד על קושי אחד וכשל אחד שיש בה. ראשית, בתוך המסגרת החוקתית הקיימת, ההמשגה החוקתית מניחה כדבר מובן מאליו שבמעקב השב"כ יש פגיעה בפרטיות ובהתאם, הדיון עובר במהירות לדרישת המידתיות שבחוק היסוד. פגיעה כזו אכן קיימת, אולם, אטען, חשוב לברר ולדייק את מהותה של הפגיעה בזכות, כדי לבחון את האמצעים השונים ביתר דיוק. שנית, ההנגדה בין פרטיות לקדושת החיים היא מקרה מובהק של הנדסה חוקתית, כלומר של תרגום רעיוני של הצרכים השונים לשיח כאילו-מובנה של אינטרסים וזכויות, שמכתיב את הנוסחה המשפטית בה נשתמש. תיאור האינטרס הציבורי כזכות הביא לאיזון אופקי אצל חלק מהשופטים. המשגה כזו מובילה, ללא הצדקה, לתוצאה שהכשירה את הפגיעה בפרטיות. במקום זה, הבנה של מגבלות ההנדסה החוקתית פותחת פתח לגישה זהירה יותר, שבה יש מקום להנדסה אחרת: הנדסת פרטיות, שלפיה, ראוי לתכנן את הטכנולוגיה בה מדובר באופן שמצמצם את הפגיעה בפרטיות מראש, ומאיין את הפגיעה.English Abstract: Constitutional law offers a convenient legal framework that enables policymakers, courts and the public at large to reach decisions in complex situations. Managing the Cvid-19 pandemic required fast decision-making in Israel and around the globe, under conditions of extreme uncertainty, resulting in emergency measures that violated human rights, including privacy. One of the measures undertaken in Israel was the collection and processing of citizens’ location data, by the General Security Services (known as Shin Bet), for the purpose of contact tracing, i.e., identifying people who were in close proximity to people who tested positive. The government described the decision to use the GSS as inevitable. In Knesset hearings and in High Court of Justice litigation that followed, the decision to use the GSS was presented as the result of balancing privacy with the acute need to respond to the pandemic, a need translated by some of the Justices as the sacred right to life. This kind of framing is deeply rooted in the Israeli balancing discourse.This Article criticizes the juxtaposition between privacy and life, and points to two of its main flaws. Firstly, within the current Israeli constitutional setting, the judicial juxtaposition presupposed that privacy was indeed violated, and hence the discussion moved quickly to examine the means undertaken, and to the requirement of proportionality. However, the framing did not pause to inquire the nature of the harm. I argue that it is important to conduct such a legal inquiry regarding the violation of the right, so to better examine alternatives. Secondly, this juxtaposition is a quintessential illustration of constitutional engineering, namely, an intellectual translating of various interests into the supposedly neat and structured discourse about interests and rights, which dictates which balancing formula applies. Articulating the public interest in health as a human right resulted, with some of the Justices’ analysis, in a horizontal balancing formula. This articulation and framing lead, unjustifiably, to a result that legitimized the privacy violation. Instead, the Article argues that understanding the limits of constitutional engineering opens the door to a more cautious approach, which makes room for a different kind of engineering: privacy engineering, aka privacy by design. Accordingly, the contact tracing technology should be designed in a manner that minimizes the harm to privacy ex ante.