분묘기지권자의 지료지급의무와 그 지급 시기 - 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결을 중심으로 -

Abstract

일제 강점기 조선고등법원의 판결로 지상권 유사의 일종의 관습법상 물권으로 인정된 분묘기지권은 분묘의 특수성으로 인하여 현재까지 인정되고 있다. 그러나 경제 발전으로 인한 임야 등에 대한 토지 소유자의 권리의식 강화, 장묘문화에 대한 인식 변화 및 장묘 법제의 변경 등으로 인하여 분묘 소유자와 토지 소유자 사이에 분쟁이 발생하고 있다. 특히 분묘기지권은 특별한 사정이 없는 한 존속기간의 제한이 없으므로 토지 소유자의 소유권이 과도하게 제한된다. 그러므로 토지 소유자는 토지 사용에 대한 대가를 청구할 수 있어야 한다. 이에 대하여 본문에서 검토한 결과는 다음과 같다. 첫째, 승낙형 분묘기지권은 약정지상권과 유사하므로 당사자의 간의 약정에 따라 지료지급 여부가 결정되고 약정이 없으면 무상이다. 둘째, 법정지상권형 분묘기지권과 취득시효형 분묘기지권은 유상이다. 그 지료는 법정지상권에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 결정하며, 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 지료지급의무를 부담한다. 특히 취득시효형 분묘기지권은 분묘기지권이 성립하는 때, 즉 분묘가 설치된 때부터 지료지급의무가 발생하게 된다. 그러나 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결의 다수의견에 의하면, 분묘기지권을 시효취득한 자는 토지 소유자로부터 지료지급을 청구 받은 때부터 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권의 유형을 불문하고 그 지료지급의무를 인정하는 경우에는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 하므로, 위 대법원 전원합의체 판결의 다수의견은 논리적으로 타당하지 못하다. 그러나 위 전원합의체 판결은 전통문화 보호와 법적 안정성이라는 공익적 측면만을 강조하던 종래의 대법원 판결 또는 헌법재판소의 결정과 달리 토지 소유자의 재산권 보호를 위하여 지료를 인정함으로써 토지소유자와 분묘기지권자의 이익의 조화를 시도하고 있다는 점에서 의미가 있다.