타인의 진술을 기재한 업무수첩의 법적 성격과 증거능력

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최근 박○○(‘P’) 전 대통령이 불러준 P와 이○○(‘L’) ○○전자 부회장 사이의 대화내용과 P의 지시사항을 기재한 안○○(‘A’) 전 청와대 정책조정수석의 업무수첩의 증거능력 유무가 L을 뇌물공여죄 등의 피고인으로 하는 형사재판에서 문제되었다. A의 업무수첩은 L과 P 사이에 그 기재내용과 같은 대화가 있었다는 점을 요증사실로 한다는 점에서 전문증거로 보아야 하고, 구체적으로는 형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류’에 해당한다. 그러나 A의 업무수첩에는 원진술자인 P의 서명 또는 날인이 없으므로, 형사소송법 제313조 제1항이나 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다. 형사소송법 제315조 제2호와 제3호에 의하여 증거능력이 인정되기도 어렵다.BR 대법원은 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니라고 한다(2012도16001). 이를 기초로 하여, 제1심법원은 A의 업무수첩은 그 기재내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로서는 증거능력이 인정된다고 한 반면, 항소심법원은 직접증거로는 사용될 수 없는 전문증거가 그 기재의 존재를 인정하는 증거로 사용되는 것은 우회적으로 그 기재내용의 진실성을 인정하는 증거로 사용되는 결과가 되고, 이는 전문법칙의 취지를 잠탈하는 결과를 초래한다고 보았다. 항소심법원의 판단이 보다 설득력이 있다고 생각한다. 항소심은 P의 지시사항을 수첩에 기재한 부분과 L과 P사이의 대화내용을 수첩에 기재한 부분을 구별하지 않고 판단했지만, P의 지시사항을 수첩에 기재한 부분은 A가 P의 지시사항을 들었다는 자신의 경험사실을 기재한 것으로 볼 수 있으므로, 형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인이 아닌 자가 작성한 진술서’에 해당한다고 보아야 한다.