명예에 관한 죄의 ‘공연성’ 판단기준에 대한 재고찰 - 2020도5813 전원합의체 판결 이후 대법원 태도를 중심으로 -

Abstract

형법상 명예에 관한 죄는 ‘공연히’ 사실을 적시(명예훼손죄)하거나, ‘공 연히’ 사람을 모욕(모욕죄)하는 행위를 구성요건으로 하고 있다. 정보통 신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조는 ‘공공연하게’ (거 짓의) 사실을 드러내는 것을 구성요건으로 정하고 있는데, 이는 형법의 ‘공연히’와 다른 의미가 아니다. 기존 ‘공연(公然)히’가 2008. 6. 13. 개 정(법률 제9119호)된 것인데, 이는 ‘공연(空然)히’의 의미로 오해될 우 려에 보다 알기 쉬운 용어로 바꾼 것일 뿐이다. 통설과 판례는 ‘공연성’ 의 의미에 대해 ‘불특정 혹은 다수인이 인식할 수 있는 상태’라고 이해하 는데, 이는 그 사전적 의미 -‘세상에서 다 알 만큼 뚜렷하고 떳떳하게’- 에서 크게 벗어나지 않은 것으로 보인다. 최근 대법원은 피고인이 자신 의 아들이 수술을 받다가 사망하자 그 담당의사를 비난하는 내용의 전단 지를 배포한 명예훼손의 점에 대해 해당 내용이 주요부분에서 사실과 합 치하고 그 의사에게 치료 등을 받으려는 사람들의 선택권 행사에 도움을 줄 수 있다며 공공의 이익을 위한 것이라는 이유로 무죄 취지의 판단을 하는 등 2020. 11. 19. 선고된 2020도5813 전원합의체 판결 이후 명 예에 관한 죄의 성립 범위가 지나치게 확장되는 것을 보다 경계하는 모 습이다. 그리고 그 경계는 주로 형법 제310조의 위법성조각사유의 인정 범위를 확대하는 방법으로 이루어지고 있다. 그러나 이는 앞뒤가 뒤바뀐 문제해결방식이다. 전파가능성 이론으로 구성요건해당성이 확장되면 위 법성조각사유의 범위를 확대하는 방식으로 가벌성 범위를 조정할 것이 아니라, 처음부터 구성요건해당성을 엄격하게 보아 위법성 단계까지 나 아가지 않는 것이 타당하다. 특히 문제가 되는 것은 사적인 대화인데, 그 사적인 대화에 공공의 이익을 적극적으로 포함하여 해석하는 것 역시 현실적이지도 합리적이지도 않다. 이에 본고에서는 2020도5813 전합 판결을 비롯하여 ‘공연성’이 문제되는 최근 대법원 판결의 동향을 살펴보며 전파가능성 이론에 대해 비판적으로 검토하고자 한다.