외국인의 입국절차와 요청형 입국금지의 처분성 여부 — 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 —

Abstract

출입국관리법은 국내 입국이 바람직하지 않다고 생각되는 외국인의 유형을 ‘입국금지사유’로 구체화하고 있다. 특정 외국인에게 입국금지사유가 있는지 여부는 일차적으로 법무부 장관이 결정하는데 이는 입국금지결정으로 나타난다. 입국금지는 다시 다른 부처의 요청에 의한 ‘요청한 입국금지’와 강제퇴거 대상이 된 외국인을 대상으로 하는 ‘심사형 입국금지’로 나누어진다. 출입국관리법령상 심사형 입국금지는 상대방인 외국인에게 통지하는 것이 전제로 되어 있는 반면, 요청형 입국금지는 외국인에 대한 통지를 전제로 하지 아니하며 다만 행정내부의 정보통신망을 통해 관리되도록 설계되어 있다. 입국금지의 처분성 여부를 살펴보는 데 있어서는 이러한 하위유형에 따른 차별화된 접근이 필요하다. 이처럼 ‘요청형 입국금지’는 외국인에게 표시하는 것을 전제로 하는 의사결정으로 설계된 것이 아니라 재외공관장이 사증발급 여부를 결정할 때 또는 출입국관리공무원이 입국허가 또는 입국허가의 거부(입국불허) 여부를 결정할 때 활용하는 등, 행정내부의 업무처리기준이나 행정 내부의 정보제공의 의미만을 가지도록 설계되어 있기 때문에 평석대상 판결이 입국금지의 처분성을 인정하지 아니한 것은 결론에 있어서는 타당하다. 그러나 처분성 부인의 논거를 (입국금지의사를 외부에 표시할 권한이 법령상 수권되어 있음에도) 외부에의 표시행위가 없었다는 점에서 찾는 평석대상 판결의 입장에는 수긍하기 어렵다. 출입국관리법령이 법무부장관에게 ‘요청형 입국금지’의 외부적 표시권한을 수권한 바 없기 때문에, ‘요청형 입국금지’를 하는 법무부장관의 ‘행정청’으로서의 성질은 인정되기 어렵다. 행정에 관한 의사를 결정하여 외부에 표시할 권한이 부여되어 있는 기관이라야 행정소송법상 처분 개념의 하위요소인 행정청으로서의 성질을 인정할 수 있기 때문이다. 더 나아가 ‘요청형 입국금지’의 처분성을 긍정하게 되면 이에 수반되는 제소기간의 제한으로 말미암아 외국인의 권리구제상 어려움이 초래될 수 있다는 점, 사증발급단계나 입국허가단계에서의 재량성이 제약된다는 점도 고려하여야 한다.