이른바 ‘안종범의 업무수첩’의 증거능력 : 대상판결: 서울고등법원 2017노2556 뇌물공여등 사건

Abstract

박영수 특별검사가 기소한 삼성뇌물 사건에서 제1심과 항소심법원이 핵심증거인 ‘안종범의 업무수첩’의 증거능력에 대하여 상반된 판결을 하였다.BR 이 사건의 증명구조는 업무수첩에 기재된 내용(원진술)이 간접사실(업무지시, 대화내용)을 증명하고 이 간접사실은 다른 간접사실과 함께 주요사실(공모)을 증명하는 구조이다.BR 전문증거에서의 원진술은 “요증사실을 ‘대상으로 하여’ 요증사실의 존부나 진위에 관하여 한 진술”이며, 달리 표현하면 요증사실의 진위나 존부에 관한 주장(assertion)이 있는 점이 특징이다.BR 미국연방증거규칙(FRE) 제801조의 전문증거에서의 ‘진술’의 정의 규정을 보면 전문증거에서의 원진술에는 요증사실에 관한 주장(assertion)이 있다.BR 안종범의 업무수첩에 기재된 지시 내용과 대화 내용은 그 존재자체가 요증사실이지, 그 내용의 진실성이 요증사실인 것이 아니다. 그러므로 그 수첩은 전문증거가 아니며 증거능력이 인정된다.BR 증거능력과 증명력의 개념과 판단의 선후관계는 다시 한 번 강조되어야 한다. 업무수첩이 거기에 기재된 원진술의 성격으로 인하여 증거능력이 인정되면 증거능력 판단은 거기까지이며, 그것으로 원진술(업무지시, 대화내용)의 존재를 인정할 것인지 여부는 증명력의 문제로서 법관의 자유판단의 영역이며 여기에는 논리칙, 경험칙이 작동할 뿐이다. 이 대목에서 재차 증거능력 판단의 법칙이 개입하지 않는다.BR 이 사건에서 수첩의 기재 내용에 따른 분류가 필요하다. 판결문 전문을 검토한 결과, 업무수첩상의 원진술은 박근혜의 업무지시, 박근혜 - 이재용의 대화내용 중 박근혜의 말, 이 대화내용 중 이재용의 말, 세 가지로 분류된다. 이들 중 앞의 둘의 경우에 업무수첩은 전문증거가 아니며, 마지막의 경우에 업무수첩은 전문증거(형사소송법 제313조의 진술서)로 판단되었다.