헌법재판에서 가처분의 허용성과 그 요건에 관한 관견(管見)

Abstract

국가의 과제와 기능을 창조적으로 형성하는 입법권 집행권과는 달리, 헌법의 해석 및 적용을 통해 사후적으로 국가권력을 통제하고 이로써 헌법질서의 수호 및 기본권 보장의 기능을 담당하는 헌법재판에 있어서는 본안판결의 실효성 확보를 위해, 그리고 다툼 있는 법적 관계나 권리의 잠정적 보호를 위해 가처분의 필요성이 강조된다. 헌법재판에서 가처분은 우리 헌법의 기본원리인 법치국가원리의 내용으로서 효과적인 권리구제절차의 요청에 그 근거를 두고 있다. 하지만 헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에서 개별적인 가처분규정(제57조, 제65조)을 두고 있을 뿐, 모든 헌법재판절차에서 일반적으로 적용되는 일반조항으로서 가처분규정을 두고 있지 않다. 헌법재판소법은 사법절차(司法節次)에서 민사소송의 일반성과 헌법재판의 특수성을 고려하여 헌법재판 고유의 절차만을 명시적으로 규범화하였을 뿐, 그 외의 절차들에 대해서는 민사소송법 등 다른 소송법의 규정들을 포괄적으로 준용함으로써 그 절차적 흠결을 메우고 있다. 따라서 헌법재판소법에서 가처분을 명시적으로 금지하지 않고, 헌법재판의 사법작용적 성격에 비추어 가처분이 필요하다면, 헌법재판에서도 가처분을 할 수 있다고 보아야 한다. 헌법재판에서 가처분은 장래 자신이 행할 본안판결의 실효성 확보를 위해 입법 행정 사법 등의 다른 국가작용에 잠정적으로 제동을 걸고, 이를 수정 변경하는 등 다른 국가기관의 권한행사에 대한 개입과 관여의 성격을 가진다. 따라서 국가기능의 원활한 수행과 헌법상 권한질서의 보장을 위해 가처분의 요건이나 한계가 엄격하게 설정되어야 한다. 가처분은 중대한 손해를 방지할 긴급한 필요성이 있는 경우에만 예외적으로 행해져야 하는데, 그에 대한 심사는 ‘가처분결정을 하였다가 나중에 본안심판이 기각되었을 때 발생하게 될 불이익’과 ‘가처분을 기각하였다가 나중에 본안심판이 인용되었을 때 발생하게 될 불이익’을 형량하는 이중가설공식에 의하여 행해진다.