영장주의의 본질을 기초로 한 전자정보 압수수색의 참여권의 범위

Abstract

본 논문은 영장주의의 헌법정신을 바탕으로 하여, 전자정보의 압수 수색에 있어서 영장주의가 가지는 함의 및 영장주의 정신을 반영하기 위한 당사자의 참여권의 내용을 주체와 시기를 중심으로 하여 살펴보고자 한다. 우선 참여권의 주체는 수사상의 대물적 강제처분으로 인하여 침해되는 기본권의 내용을 중심으로 하여 검토할 필요가 있다. 헌법상 보장되는 주거권, 개인정보자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀, 재산권 등이 강제적 수사행위로 인하여 침해되는 기본권이라면 해당 기본권의 향유 주체가 강제처분절차에의 참여자가 되어야 한다. 각 기본권은 중첩적으로 귀속되는 성향이 있지만, 대체로 주거권자, 정보소유권자, 피의자 및 변호인 등이 기본권의 주체가 될 수 있다. 다음으로 참여권의 행사시기 즉, 참여시기는 영장에 의하여 적법하게 이루어지는 강제처분으로서 수색과 압수의 전 과정에서 보장되어야 한다. 전자정보의 특성으로 인하여 일반 유체물에 대한 압수와는 달리 정보저장매체를 통해서만이 전자정보는 그 실체를 확인할 수 있다. 따라서 전자정보가 저장된 정보저장매체를 특정하고 이를 현장에서 특정하여 출력하는 이외에 많은 경우에는 정보저장매체 자체의 반출이 이루어지게 된다. 그 결과 수색과 압수의 절차는 반출, 선별, 이미징, 복제, 분석의 다섯 단계 중에서 특정하여야 한다. 여기에서는 반출부터 이미징까지의 단계가 영장의 효력이 미치는 수색 및 압수절차로 이해하고자 한다. 따라서 당사자의 참여시기는 수사기관 내에서 정보저장매체의 전자정보 중에서 관련성 있는 정보를 선별하여 수사기관이 보유한 통합시스템에 이전하는 시점까지로 보고자 한다. 이와 같은 참여권자 및 참여시기의 문제는 궁극적으로는 증거법상의 위법수집증거 배제법칙 및 증거능력의 문제와 연관되지만, 이는 영장주의의 결과이지 증거법의 직접적 효력이라고는 하기 어렵다. 형사절차 특히 그중에서도 수사절차는 관여자의 기본권침해를 속성으로하는 국가권력의 강제적 행사를 본질로 한다는 점에서, 관여자의 기본권보장은 영장주의의 핵심이다. 영장주의의 헌법정신을 형사절차에서 보장하기 위한 노력은 기술발전에 따른 형사사법의 환경변화에도 그대로 투영되어야 할 것이다.