출입국관리행정, 주권 그리고 법치 : 미국의 全權 法理의 소개와 함께

Abstract

2016년 국내에 체류하는 외국인은 2백만 명을 넘어서게 되었고, 국내로 유입되는 외국인의 숫자는 지속적으로 증가하고 있는 추세이다. 외국인의 국내유입을 조정하고 통제하는 출입국관리행정의 중요성은 앞으로 더욱 커지게 될 것이다. 그런데 출입국관리행정 영역은 다른 영역과 비교할 때 법치주의의 여러 요소들이 배제되거나 제한적으로만 관철되는 것이 현실이다. 그리고 이는 국제법상 외국인의 입국과 체류는 전적으로 각 국가의 주권에 맡겨져 있다는 논리에 의해 정당화되고 있다. 이 글은 그러한 논리의 타당성을 검증하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 먼저 국제법 차원에서 국경통제에 관한 사항이 각 국가의 주권에 속한다는 것이 어떠한 의미인지를 검토하였다. 다음으로 우리나라의 행정실무, 법원실무, 문헌 등에서 주권을 법치주의 제한의 논거로 사용하는 예를 살펴보았다. 법률의 규율밀도, 사법심사의 대상과 강도, 적법절차에 관하여 다양한 방식으로 주권을 법치주의를 배제하거나 완화시키는 근거로 이용하고 있음을 확인할 수 있었다. 이어서 미국의 全權 法理(plenary power doctrine)를 소개하였다. 이는 국제법상의 주권 개념으로부터 국내법체계 안에서 법치주의 제한의 근거를 도출하는 법리로서 현재 우리나라에서 통용되고 있는 논리와 유사하기 때문이다. 이를 통해 미국에서의 전권 법리는 우리나라에서 법치주의의 예외로 논의되는 국가긴급권이나 통치행위와 유사한 구조를 갖고 있음을 알 수 있었다. 마지막으로 다시 우리나라의 문제로 돌아와, 일상적으로 이루어지는 출입국관리행정은 국가긴급권이나 통치행위의 성격을 갖지 않으며 법치주의의 적용에 있어 다른 행정영역과 질적으로 구별되는 특수성을 갖지 않는다는 점을 논증하고자 하였다. 이상의 논의를 토대로 이 글에서 말하고자 하는 바는 다음과 같다. 출입국관리행정은 법치주의의 적용에 있어 특별하지 않다는 것이다. 법률의 규율밀도나 사법심사의 강도는 다른 행정영역과 마찬가지로 규율대상의 특성을 고려하여 결정되면 족하다. 그 결과 다소간 낮은 규율밀도와 심사강도가 허용되는 경우도 생기겠지만 이는 다른 행정영역에서도 나타날 수 있는 현상이다. 주권행사라는 모호한 개념으로 포괄적인 법률의 규정, 행정재량에 대한 법원의 용인이 무차별적으로 정당화될 수는 없다. 출입국관리행정 영역은 규율상대방이 외국인이라는 특성으로 인해 사법심사에 상대적으로 덜 노출되고 있는 영역이다. 또한 외국인들은 정치적 의사결정과정에 참여하여 법률의 제정에 영향을 미칠 수도 없다. 이미 법치주의가 작동하기 어려운 사실상의 제약조건 하에 놓여 있다. 출입국관리행정의 특성을 고려하되 이를 주권과 같은 모호한 개념으로 과장하지 말고 법치주의 적용의 적절한 균형점을 모색해야 할 시점이라고 할 것이다.