보증인지위와 적극적·소극적 의무 개념 - 의무범 이론과의 연계성을 중심으로 -

Abstract

본고의 주된 테마는 의무범 이론과의 연계성을 중심으로 한 보증인 지위와 공동의무의 개념 구성을 위한 전제로서의 적극적 의무, 소극적 의무 개념이다. 그리고 관련되는 문제로서 부작위 공동정범 및 과실범 공동정범과의 관계를 다루어보는 것이었다. 일단 부작위 경합시의 공 동정범이 성립되는 전제로서의 개념들에 대해 중점적으로 다루어 보았 다. 부작위 가담자에게 부작위 공동정범이 성립하지 않는다면 부작위 각 각 정범이 될 수도 있고, 부작위 방조범이 성립될 수도 있을 것이다. 공동정범(Mittäterschaft)과 동시범(Nebentäterschaft) 논의도 해 보았다. 부작위 상호간 논의를 위해 의무범과 행위지배 개념 등을 살 펴보고, 지배범 개념에 행위지배가 있다면 의무범은 이러한 행위지배 개념이 어떠한 형태로 나타나는지 등을 연관시켜 논의하였다. 적극적 의무개념과 관련하여서는 다른 사람의 법익을 보호하기 위해 서 적극적으로 무엇인가를 해야 할 의무를 간혹 부여해야 할 경우도 있다. 우리 사회가 잘 작동하기 위해서는 일정한 보증인에게는 그러한 의무를 부여할 수도 있을 것이다. 소극적 의무만으로는 부족한 부분이 없지 않을 것이다. 예컨대 부작위범에서는 어머니 아버지가 어린 자녀 한테 해를 끼치는 것은 아니지만 무언가를 적극적으로 해 주어야 되 고, 구조해야 할 의무가 있다. 다른 사람의 법익을 침해하지는 않았음에도 불구하고 어린 자녀의 법익을 보호할 어떤 적극적인 의무가 추가되는데, 이것을 적극적 의무 라고 한다. 적극적 의무가 요구되는 이유는 우리는 타인과 더불어 공 동체를 이루고 살고 있기 때문이다. 그러한 공동체 사회에서는, 더불 어 함께 잘 살고자 하면, 일정한 경우 적극적으로 남의 법익을 보호해 줄 법익보호의무도 있을 수 있을 것이다. 적극적 의무를 통해 세상을 좀 더 의미 있게 구성하는 데 일조할 여지가 있을 것인바, 소극적으로 남의 가치를 침해하지 않는 것도 충분하지 않은 것만은 아니지만, 개인이 굳이 잘못한 것은 없더라도 타인을 위해서 적극적으로 무언가 해 야 할 의무가 어느 정도는 부과될 수도 있을 것이다. 그러한 적극적인 의무부과의 예로서 사마리아인법을 들 수 있으며, 사마리아인법보다는 좀 더 법적의무 부과의 근거가 존재하는 규범이 ‘부작위범에 대한 처 벌’이 될 것이다. 왜냐하면 부작위범 처벌은 보증인의무가 있는 사람 만을 대상으로 하기 때문이다.