국제적 아동탈취의 민사적 측면에 관한 협약에 근거한 반환재판의 강제집행

Abstract

아동은 시간의 경과에 따라 새로운 환경에 적응하기 때문에 탈취당한 부모의 입장에서 본다면 국제적 아동탈취 사건은 시간과의 싸움이라고 해도 과언이 아니다. 그러나 아무리 빨리 재판이 진행되더라도 확정재판에 기한 강제집행이 지연되거나 그 실시 가능성이 보장되지 못한다면 탈취당한 부모의 권리는 좌절될 가능성이 높아진다. 따라서 협약이 제대로 기능을 발휘하게 하려면 반환재판 절차가 신속하게 진행되어야 함은 물론, 확정된 반환 재판에 기한 강제집행도 신속하고 확실하게 실시될 수 있어야 한다.<BR> 그러나 이행법률은 협약실시를 위한 필요최소한의 내용만 담고 있어서 강제집행에 대한 명문 규정이 없고, 심지어 국내법상의 아동인도집행에 대해서도 가사소송법이나 민사집행법에 명문규정이 없다. 결국 실정법적으로는 간접강제 이상의 강제집행수단을 찾아보기 어렵고 실무적으로 의사능력이 인정되기 어려운 연령인 자녀에 한해 아동인도집행이 가능하다고 볼 수 밖에 없다. 이러한 상황을 바로잡으려면 아동반환을 명하는 재판에 대한 강제집행 제도를 입법적으로 정비할 필요가 있다. 이와 관련하여 각국의 입법례의 비교연구를 통해 마련된 모범실무지침은 강제집행의 신속성과 확실성을 보장하기 위한 다양한 방안들을 제시하고 있으며, 일본에서는 국내법상 아동인도사건과 협약사건에 대해 실질적으로 동일한 규율을 적용하는 새로운 집행제도를 2020년부터 시행하고 있다. 또한 독일에서는 아동인도집행과 관련하여 비례원칙에 의해 제한되기는 하지만 아동에 대한 물리력 행사를 포함하는 직접강제까지도 허용하고 있다.<BR> 아동의 복리 원칙이나 비례원칙에 비추어 볼 때 간접강제를 원칙적인 강제집행 수단으로 상정하는 것은 부득이하다. 그러나 반환재판의 강제집행 실현을 통해 실현되는 아동의 복리 또한 헌법 제36조 제1항에 의해 보호되는 이익이므로, 간접강제보다 강력한 강제집행 수단을 두지 않는 것은 탈취 당한 부모의 자유 보호에 치우친 것이라고 할 수 있다. 탈취당한 부모가 간접강제에 불응하는 경우 동원할 수 있는 강제집행 수단을 마련함에 있어서 일본의 경우처럼 대체강제 제도를 두는데 그칠 것인가, 독일의 경우처럼 아동에 대한 직접강제도 가능하게 할 것인가를 생각해 볼 필요가 있다. 이와 관련하여 모범실무지침이 권장하고 있는 것처럼 일단 직접강제와 같은 강력한 강제집행수단까지 마련해 두고, 반환청구를 인용하는 재판의 주문에서 비대체적 작위채무를 명하고 보충적으로 인도를 명하는 방식도 생각해 볼 필요가 있다.