שמירת הדינים – יחסינו לאן? על עתידה של שמירת הדינים בדין הישראלי <br>The Future of the "Validity of Laws" Clause in Israel's Basic Law: Human Dignity and Liberty

Abstract

תקציר בעברית: המאמר מבקש להתמודד עם הבעיות שנובעות מפסקת שמירת הדינים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המשמעות המעשית של שמירת הדינים היא הענקת פטור למחוקק מפני ביטול חקיקה ישנה לאור סתירתה להוראות חוק היסוד. אמנם, שמירת הדינים התקבלה תוך פשרה פוליטית נחוצה, אך על אף שהפשרה עסקה בנושאי חקיקה מסויימים, שמירת הדינים שהתקבלה היא גורפת ומגנה על הדין הישן כולו. בפועל, כל עוד שמירת הדינים לא בוטלה, גם בעוד חמישה עשורים מהיום לא ניתן יהיה לבחון באופן חוקתי אף דין שחוקק לפני מרץ 1992, ובמסגרת זו אף פקודות שנחקקו על ידי המשטר המנדטורי עוד לפני קום המדינה. תוצאה זו פוגעת בהתפתחות הטבעית של המשפט, בהרמוניה המשפטית בין מערכת הדינים הישנה והחדשה, וביכולת של הרשות השופטת לפקח על הרשות המחוקקת כחלק מהפרדת הרשויות. בעיה זו מתעצמת לאור העובדה שהכנסת משמשת הן כרשות מחוקקת והן כרשות מכוננת, ובשל כך נעדרת תמריץ לבטל את שמירת הדינים מחד גיסא, ולתקן חקיקה ישנה בעייתית מאידך גיסא. במאמר מוצגים שלושה פתרונות אפשריים שניתן ליישם על מנת לאפשר בחינה חוקתית של הדין הישן, שמוגן כיום על ידי שמירת הדינים. ראשית, יישום פרשנות תכליתית מחודשת לשמירת הדינים, כך שתחול רק על חקיקה בנושאים מסויימים (דת ומדינה, זהותה היהודית של המדינה וביטחון). פרשנות זו תאפשר בחינה חוקתית של דינים ישנים אחרים, שאינם קשורים לנושאים אלו. שנית, בחינת הדין הישן לאור עקרונות היסוד של השיטה והאופן בו פותחו במהלך השנים בבית המשפט העליון. לבסוף, ביטול שמירת הדינים עצמה על ידי דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי. English Abstract: The article seeks to address the problems arising from the Validity of Laws clause of the Israeli's Basic Law: Human Dignity and Liberty. The practical meaning of the clause is to grant a exemption to the legislature against the repeal of old legislation in light of its contradiction to the provisions of the Basic Law. Admittedly, the clause was accepted with the necessary political compromise, but although the compromise dealt with certain matters of legislation (mainly separation of state and religion), the clause obtained was across-the-board and protected the entire of the existing law. In practice, as long as the clause exsits, it will not be possible to constitutionally examine any law enacted before the Basic Law was passed (in March 1992). This result impairs the natural development of the law, the legal harmony between the old and the new legal system, and the ability of the judiciary to oversee the legislature as part of the separation of powers. This problem is exacerbated by the fact that the Knesset serves as both a legislative and constitutive authority, and therefore lacks an incentive to repeal the clause on the one hand, and amend problematic old legislation on the other. The article presents three possible solutions that can be implemented to allow for a constitutional examination of the old law, which is currently protected by the clause. First, the application of a renewed interpretation of the clause, so that it will apply only to legislation on certain issues (religion and state, the Jewish identity of the state etc.). This interpretation will allow for a constitutional examination of other old laws, unrelated to these issues. Second, an examination of the old law in light of the basic principles of the legal system and the way in which they have been developed over the years in the Supreme Court of Justice. Finally, complete abolition of the clause itself by the doctrine of unconstitutional constitutional amendments.