פרוצדורה ומהות בתובענות ייצוגיות בעילת מחיר מופרז: כלים שלובים להרתעה אופטימלית <br>Procedure and Substance in Excessive Pricing Class Actions: A Combined Approach for Realizing Optimal Deterrence

Abstract

תקציר בעברית: המאמר מראה כיצד יש להפעיל כלים פרוצדורליים ומהותיים על מנת ליישם, במסגרת תובענה ייצוגית, את האיסור על בעל מונופולין לגבות מחיר מופרז. הוא מבקר את עמדת היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ) שהוגשה במסגרת בקשת רשות הערעור של החברה המרכזית למשקאות קלים בפרשת גפניאל בבית המשפט העליון. בפרט, המאמר מראה כי עילת המחיר המופרז אינה חריגה בהשוואה לעילות אחרות בחוק התחרות, לא מבחינת מטרותיה ולא מבחינת הדרך הראויה ליישומה, מורכבות היישום שלה, והשלכותיה. אופן היישום הראוי של העילה הוא באמצעות רובד כלכלי, המשווה בין המחיר שגבה המונופול לבין המחיר התחרותי, ורובד משפטי, שבו על בית המשפט להכריע אם הפער בין המחיר שנגבה למחיר התחרותי הוא מופרז. המאמר מראה כי אין זה ראוי להלביש מושג שסתום נוסף, הגינות, על גבי מושג השסתום של מופרזות המחיר. עוד הוא מראה כי אחת הטעויות של היועץ היא שמחד גיסא הוא מציע לאמץ את האיסור, אך מאידך גיסא הוא מאמץ את כל טענות מתנגדי האיסור, שאותן המאמר מפריך. טעות נוספת של היועץ היא שהוא מניח, ללא ביסוס, כי העלות החברתית של טעות של בית המשפט לרעת המונופול גדולה מהעלות החברתית של טעות של בית המשפט לרעת הצרכנים. במקום זאת, המאמר מציע כי בית המשפט יאזן, במקרה נתון, בין החששות משני סוגי הטעויות באמצעות חלוקת הנטלים ורף ההוכחה בשלבים השונים של ההליך, באמצעות נתח השוק, הפער מהמחיר התחרותי ומשך ההפרה. המאמר מפריך את גישת היועץ שלפיה יש להוציא קטגוריות שלמות של מקרים מגדר האיסור, ומראה שאין לגישה זו אחיזה בחוק או בפסיקה האירופית. המאמר מצביע על היחס הראוי בין עמדת רשות התחרות לבין הדין החל על אכיפה פרטית של האיסור.. English Abstract: This article explains how substance and procedure should be combined to implement, in the context of class actions, the antitrust prohibition on excessive pricing by monopolistic firms. The article demonstrates the similarity between this prohibition and other antitrust prohibitions, both with respect to their objectives and with respect to their implementation. The article criticizes the amicus curie brief submitted by the Israeli Attorney General to the Israeli Supreme Court in the appeal over the District Court’s decision to certify a class action against the supplier of Coca Cola in Israel (the Gafniel decision). Implementation of the prohibition on excessive pricing should use a two prong test: the first prong consists of economic analysis that compares the price charged by the monopolistic firm with the competitive price, and the second prong consists of legal analysis, in which the court decides whether the difference between the price charged and the competitive price is excessive. The article shows that adding an additional vague test of “unfairness” of the price, is unwarranted. The article further claims that an erroneous certification of a class action against a monopolistic firm does not necessarily create a larger social loss, compared to erroneously denying a justified certification motion. Instead, the article proposes that the court should balance, in any given lawsuit, the relevant error costs by allocating the burden of proof and setting a proper standard of proof in each of the separate stages of the class action proceedings. Such balancing can be applied by using the dominant firm’s market share, the difference between the price charged and the competitive price, and the duration of the alleged violation. The article criticizes the Advocate General’s de facto claim that a whole set of categories of cases should be exempt from the prohibition, and shows that this claim is inconsistent with the Law in Israel and in the EU. The article further elaborates on the appropriate relationship between public enforcement by the Israeli Competition Authority and the private enforcement in class actions.