אבני נגף בדין התאגידי: אחריות נושאי משרה - בין חוק החברות לחוק חדלות פירעון Hurdles in Corporate Law: Directors Duties - Between Israel's Corporations Act and Insolvency Act

Abstract

תקציר בעברית: חוק חדלות פירעון שנחקק זה לא מכבר קובע סעיף אחריות למנכל ולדירקטורים של חברה שנמצאת בחדלות פירעון. החוק מטיל עליהם אחריות אישית לנזקים שייגרמו לנושים אם לא פעלו לצמצום היקף חדלות הפירעון של החברה. אחריות חדשה זו מתווספת לחובות נושאי המשרה מכוח חוק החברות. מציעיי החוק קיוו כי אחריות זו תרתיע את נושאי המשרה ממלדחות דחיית יתר את הטיפול בזכויות הקולקטיביות של הנושים בעת חדלות פירעון של החברה. בעת חקיקת חוק חדלות פירעון נטען כי האחריות החדשה היא לא יותר מאשר קונקרטיזציה של חובת הזהירות המוכרת בדיני החברות. רשימה זו מתעמתת עם טענה זו ומראה כי החובה לצמצם את היקף חדלות הפירעון היא חובה עצמאית ונבדלת מחובת הזהירות שבחוק החברות. הרשימה מבהירה כי התכליות השונות שבחוק החברות ובחוק חדלות פירעון והנמענים השונים של החובות מבססים עילות אחריות שונות. העילות השונות יוצרות לנושאי המשרה סביבת קבלת החלטות מורכבת ולא אחידה. דבר זה מאיים על קבלת ההחלטות העניינית של נושאי המשרה ועלול להובילם לקבלת החלטות מתגוננת יתר על המידה. נושאי המשרה צפויים להסתמך על ההגנות שקובע הסעיף החדש מפני אחריותם האישית, ובראשן ההגנה השמורה להחלטה לפתוח בהליך רשמי של חדלות פירעון לחברה. החשש הוא כי דירקטוריונים רבים ייטו יתר על המידה ומוקדם מן הנדרש אל עבר אפשרות זו, במקום לשקול החלטות ענייניות משיאות ערך לחברה. רשימה זו קוראת לביטול האחריות החדשה שבחוק חדלות פרעון וממליצה לדבוק בבחינת תפקודם של נושאי המשרה לפי אמות המידה המוכרות של חוק החברות - חובת הזהירות וחובת האמונים. לצד זאת, הרשימה ממליצה לעודד נושאי משרה להתמודדות קולקטיבית עם קשיים כספיים של חברה באמצעות התמריץ של הותרת נושאי המשרה בתפקידיהם גם לאחר שהחברה נכנסה להליך רשמי של הבראה בבית המשפט. English Abstract: The newly enacted Insolvency Act, 2 introduced in Israel a new personal liability of CEOs and directors of an insolvent corporation - the liability for damages to the creditors due to the CEO and directors' failure to mitigate the scope of the corporation's insolvency. Its proponents hope that this duty will encourage directors to address the rights of creditors of an insolvent corporation early rather than delaying tackling the problem. During the hearings in the legislature it was argued that this provision is nothing but a specific expression of the directors' duty of care under the general corporate law and thus it does not alter Israel's corporate governance rules. This article suggests otherwise. It shows that the duty to mitigate insolvency and the duty of care are two different duties - carrying different codes, different rationales and different beneficiaries. The co-existence of the corporate duty of care and the new duty to mitigate the scope of insolvency create a confusing and incoherent environment for the corporate decision-makers. I argue that the new duty under the Insolvency Act is expected to deter the directors of financially distressed corporations from deciding meritoriously in manners that maximise the corporations' value. Rather, the new duty will overly encourage directors to bolt for the safe harbour it provides, that protects them if they file for the corporation's insolvency proceedings. The new provision will likely drive too many corporations too early into formal insolvency proceedings. Given the disadvantages of the new insolvency law duty I call for its abolishment and recommend to exclusively review the behaviour of directors of financially distressed corporations under the corporate law duties - the duty of care and the duty of loyalty. To combat the legislature's concern of tardy filings for insolvency proceedings I call to enact a more friendly Debtor-in-Possesion insolvency regime in lieu of the appointment of a trustee. This carrot is preferable over the stick of imposing a new basis of liability on the directors' shoulders.