Abstract
In accordance with a new phase of constitutional law – “new constitutionalism” – proportionality was elevated to a constitutional principle in numerous constitutional courts in Europe, Asia and South America. This article seeks to refute the current conception of the principle of proportionality as a method of resolving confl icts between constitutional principles and of achieving the values inherent in democracy. Therefore, we argue that the supposed truth of the postulate of proportionality, which adjudicates principles through balancing, depends on a methodological liturgy whose method – embodied by the three steps of proportionality – legitimizes the high degree of irrationality of the decision made under this postulate. Under this approach, we believe that the transition between the three steps of proportionality creates a formalist and a-historical conception of fundamental rights, in so far as the real interests at stake are concealed by the thick methodological framework that underlies the decision.Keywords: proportionality, balancing, methodology, irrationality, fundamental rights.
Highlights
Para tanto, apresentamos, de início, a origem e o desenvolvimento históricos do princípio – ou melhor, postulado – da proporcionalidade
Pretendemos, neste item, (i) apresentar a origem e o desenvolvimento histórico da proporcionalidade, distinguindo-a de outro postulado também em voga, a ponderação; (ii) mostrar que o surgimento do princípio da proporcionalidade não foi uma quimera, isto é, um epifenômeno isolado de determinada conjuntura histórica; e (iii) apontar que as diferenças entre os dois postulados foram dissolvidas nos tribunais constitucionais ao redor do mundo, ensejando o entendimento de que ambos os postulados, aparentemente, não possuem qualquer distinção prática
Ela não se sustenta sequer como uma teoria de adjudicação, pois não há nela critérios racionais de decisão; e enquanto teoria geral do direito, que é a formulação original que lhe deu Alexy, o alto grau de formalismo metodológico para sua efetivação produziu efeito substancialmente inverso ao pretendido: criou uma ficção jurídica, cuja necessidade genérica de otimização abstrata dos fatos da vida tende a criar decisões arbitrárias, sem critério racional, haja vista a impossibilidade de cumprir a metodologia teórica (etapas) da teoria da ponderação, ensejando a criação de decisões fundamentadas nos mais variados critérios
Summary
A irradiação do postulado da proporcionalidade pelos inúmeros ordenamentos jurídicos dos Estados como instrumento de resolução de conflitos entre direitos é um fenômeno particularmente novo, que se materializou de forma especialmente rápida. Na prática, seus direitos mitigados ou desprezados por uma análise particular, ou em grupo, dos juízes constitucionais, cuja falta de critério para preterir determinado princípio ensejou o uso de concepções de naturezas diversas, sejam particulares, a-históricas e/ou muitas vezes extrajurídicas.Todo esse processo de suposta eficácia da ponderação sedimenta-se pela cega aceitação desta teoria como real realizadora dos direitos fundamentais, considerando a suposta interlocução de todos os interesses em jogo e eficácia metodológica de suas três etapas. O conceito de totalização advém da vontade de impedir a possibilidade de qualquer decisão “injusta”, pois haveria o crivo do postulado da proporcionalidade (e suas três etapas) para atestar que a decisão, por ter sido feita com base na teoria de Alexy, deve ser vista como “a mais proporcional possível”; e a formulação das etapas corresponde a uma tentativa de realizar os direitos fundamentais sem um critério racional de decisão. A metodologia criada pela proporcionalidade – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – torna o juiz constitucional (“ponderador”) refém da realização deste ou daquele direito fundamental a qualquer custo, independentemente do critério utilizado, bastando apenas a própria metodologia[9] para o desenvolvimento da teoria
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