AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARLARI IŞIĞINDA TESCİLLİ MARKALARA İLİŞKİN OLARAK ÜÇÜNCÜ KİŞİLER TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLEN VE AYIRT EDİCİ NİTELİKTE OLMAYAN KULLANIMLARIN MARKA HAKKININ KAPSAMI VE İSTİSNALARI ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ

Abstract

Marka hakkının kapsamı ve istisnalarına ilişkin olarak konumuz açısından önem arz eden düzenlemeler 2017/1001 sayılı Avrupa Birliği Marka Tüzüğü’nün 9. ve 14. maddeleri ile 2015/2436 sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi’nin 10. ve 14. maddelerinde ve yine bu hükümlere paralel olarak düzenlenen 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 7. maddesinde yer almaktadır. Çalışmamız açısından önemli olan husus, tescilli markanın üçüncü kişiler tarafından ayırt edici nitelikte olmayan kullanımlarının ilgili madde hükmü çerçevesinde incelenmesidir. Doktrinde marka hakkına tecavüzden söz edilebilmesi için üçüncü kişi tarafından gerçekleştirilen kullanımın “markasal kullanım” olması gerektiğini savunan bir görüş mevcuttur. Bu görüş birtakım mahkeme kararları ile de desteklenmiştir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) tecavüzün tespitine yönelik sonraki tarihli kararlarında ise marka sahibine tanınan korumanın genişletildiği ve markanın yalnızca köken gösterme fonksiyonuna değil, aynı zamanda reklam, iletişim gibi diğer fonksiyonlarına da zarar verilmesi halinde üçüncü kişi kullanımlarının marka sahibi tarafından engellenebileceği görülmektedir. Mahkeme tarafından benimsenen bu yaklaşım fonksiyon teorisi olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda ilgili kararlar gereği, ayırt edici nitelikte olmayan birtakım kullanımlar da marka hakkına tecavüz fiili oluşturabilmektedir. Bununla beraber, AB’de yapılan mevzuat değişiklikleri ile marka sahibinin haklarının üçüncü kişilerin ve genel olarak toplumun menfaatleri de gözetilerek kısıtlanmak istendiği öne sürülmektedir. Gerçekten de 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü ve 2015/2436 sayılı AB Marka Direktifi’nde ABAD tarafından benimsenen fonksiyon teorisinin mevzuata alınmadığı ve tescilli markaların üçüncü kişiler tarafından ayırt edici nitelikte olmayan kullanımlarında, üçüncü kişilerin ihtiyaçlarına daha fazla önem verildiği görülmektedir. Lakin üçüncü kişi kullanımlarının tecavüz niteliği taşımaması için bunların ticari ve sınai konulardaki dürüst uygulamalara uygun olması gerekir. Dürüst uygulamaların tespiti de marka hakkının kapsamını belirleme açısından oldukça önemlidir. Birtakım yazarlar markasal kullanımın bulunduğu durumlarda dürüst uygulamalardan söz edilemeyeceğini öne sürmektedir; fakat markasal kullanım ölçütü çoğu zaman dürüst uygulamaların tespiti açısından yetersiz kalmaktadır. Özellikle de geleneksel olmayan marka türlerinden olan renk markaları ve üç boyutlu markalar gibi markalarda üçüncü kişi kullanımlarının markasal bir kullanım olup olmadığını tespit etmek oldukça güçtür. Nitekim ABAD kararlarına bakıldığında da dürüst uygulamaların tespiti açısından markasal kullanım ölçütünden daha geniş yorum yapıldığı, burada marka hakkı sahibinin menfaatlerinin yanı sıra üçüncü kişilerin ve kamu menfaatinin de dikkate alınarak geniş bir bakış açısı ile hareket edildiği ve konuya ilişkin somut birtakım verilerin de dikkate alındığı görülmektedir. Buna göre, üçüncü kişi kullanımı ayırt edici nitelikte olsa dahi ABAD kararları gereği, üçüncü kişinin niyeti ve markaya zarar vermemek için herhangi bir çaba gösterip göstermediği de dikkate alınarak kullanımı yine dürüst kullanım kapsamında kalabilecektir. Bu sebeplerle çalışmada, ABAD kararları esas alınarak, tescilli bir markanın üçüncü kişiler tarafından ayırt edici nitelikte olmayan kullanımları marka hakkının kapsamı ve istisnaları çerçevesinde incelenmiştir.