A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória ou medida de polícia preventiva?

Abstract

A busca pessoal (coloquialmente denominada “baculejo”, “geral” ou “dura”) é praticada de modo rotineiro no âmbito do policiamento ostensivo, a partir de fundamentação preventiva. Não obstante, esse uso da busca pessoal carece de permissivo legal. A partir de análise da legislação e de revisão crítica da doutrina pertinente, objetiva-se demonstrar neste artigo que a prática da busca pessoal como instrumento de policiamento ostensivo-preventivo é desprovida de suporte legal e se insere em um contexto de deficitária racionalização dogmático-jurídica da medida. Sustenta-se que a busca pessoal pode ser de duas espécies no direito brasileiro: pode visar à obtenção de prova no processo penal (busca probatória, regida pelo art. 244 do CPP), ou à inibição de situação de dano ou perigo iminente (busca inibitória, amparada pelas causas de exclusão de ilicitude do estado de necessidade ou da legítima defesa, descritas nos arts. 24 e 25 do CP). Nenhuma dessas hipóteses se confunde com a prática da busca pessoal com função de prevenção geral, seja esta negativa ou positiva, a qual manifesta a função punitiva latente da busca e se qualifica como uma medida ilegal.